POSICION DE GARANTE

SEGUNDA INSTANCIA 25.536 DE 2006
APROBADO ACTA NÚMERO 77
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.
BOGOTÁ, D.C., VEINTISIETE (27) DE JULIO DE DOS MIL SEIS (2006).

"La posición de garante
Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.
Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.
En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión.
En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.
La legislación penal colombiana sigue el criterio restringido, en el entendido que, con fundamento principal en los artículos 1° y 95.2 de la Constitución Política, que construyen el principio de solidaridad, el artículo 25 del Código Penal dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura.
Bajo el título de “Acción y omisión”, el artículo 25 del Código Penal de 2000 —Ley 599— dice:
“La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones;
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
PAR.—Los numerales 1°, 2°, 3° y 4° solo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales”.
Como se percibe con facilidad, el artículo consta de dos partes:
La primera —incisos 1° y 2°—, obediente al primer paso en la evolución del tema, a la inicial y más tradicional posición de garante, se relaciona directamente con la persona a la que se puede imputar la realización de una conducta cuando tiene el deber jurídico de impedir un resultado jurídico y no lo evita pudiendo hacerlo, es decir, apunta, como se dijo, a los delitos de comisión por omisión.
Esa fase primigenia quiere decir que la imputación solamente puede ser consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Constitución o por la ley al autor del hecho que está compelido a resguardar específicamente un bien jurídico.
Así, cuando se tiene el deber jurídico de obrar y no se actúa, el autor rompe la posición de garante.
La segunda —inciso 3° con sus cuatro numerales, y parágrafo— alude al ulterior desenvolvimiento del estudio del tema, si se quiere, cuando el análisis de la posición de garante comienza a separarse de lo estrictamente legal o jurídico y a ser penetrado por construcciones en general sociales, culturales y extralegales, tales como la “cercanía o proximidad social”, la “relación social especialmente estrecha”, las “relaciones de confianza”, la “tópica-analógica”, las “situaciones de compenetración social”, los “vínculos de solidaridad o de fidelidad la “creación previa del riesgo”, la “fusión de bien jurídico y rol social” o “teoría sociológica de los roles”, “el dominio sobre la causa del resultado”, los “deberes de aseguramiento en el tráfico”, etc. Por estas vías se abre espacio, entonces, a criterios como aquellos mencionados en los cuatro numerales del inciso 5° del artículo 25 del Código Penal.
Y, desde luego, tal como lo dice el parágrafo del artículo, esos cuatro criterios operan exclusivamente respecto de los bienes jurídicos vida e integridad personal, libertad individual, y libertad y formación sexuales.
Para decirlo de otra manera, existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico , la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados , la persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente.
No obstante la nitidez de lo anterior para concluir en la existencia de las dos partes mencionadas en torno a la posición de garante, si fuera necesario, recuérdese el decurso de la teoría desde los albores de la confección del Código Penal hasta su culminación en el texto del artículo 25.
En la Gaceta del Congreso 189, del 6 de agosto de 1998, se encuentra la “Exposición de motivos” del proyecto de ley que luego se convertiría en el Código Penal del año 2000. Se lee:
“Se regulan las situaciones materiales de la imputación del resultado en materia de delitos impropios de omisión. Con ello se lleva al texto legal las recomendaciones de la doctrina acerca de una regulación expresa de la materia y en lo posible de las llamadas posiciones de garantía. Constitucionalmente rige el principio de solidaridad, el cual, principalmente, viene exigido cuando se trata de la protección de bienes jurídicos relacionados con la vida e integridad personal (C.P., art. 1° y 95, num. 2°); por lo que la propuesta busca desarrollar tales normas en un ámbito de estrechas relaciones y situaciones jurídicas.
Sobre esto ha dicho la Corte Constitucional:
“La solidaridad es un valor constitucional que sirve de pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas situaciones”.
“Los deberes constitucionales son patrones de conducta social impuestos por el Constituyente a todo ciudadano, mas no exigibles, en principio, como consecuencia de su mera consagración en la Carta Política, sino en virtud de una ley que los desarrolle. En esta medida, los deberes constitucionales constituyen una facultad otorgada al Legislador para imponer determinada prestación, pero su exigibilidad depende de la voluntad legislativa de actualizar, mediante la consagración de sanciones legales, su potencia lidad jurídica”.
“El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo... Pero el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental”.
Y allí mismo, en el articulado que se somete a consideración del Congreso, siguiendo esas directrices, el proyecto de disposición fue redactado así:
“La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado y no lo hiciere, pudiendo hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en el respectivo tipo penal. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes circunstancias:
1. Cuando así lo establezca la Constitución o la ley.
2. Cuando se asuma voluntariamente la protección de una persona o de una fuente de peligro.
3. Cuando exista una comunidad estrecha de vida entre parejas.
4. Cuando se emprenda la realización de una actividad peligrosa por varias personas.
5. Cuando se haya creado precedentemente una situación de peligro”.
En un comienzo, entonces, en la norma fueron previstas cinco (5) situaciones constitutivas de posición de garante, y sin duda alguna la primera de ellas tenía un alcance genérico, condicionado solo a que el deber de protección de bienes jurídicos, reclamado a cualquier persona, se supeditaba únicamente a que así hubiera sido reglado expresamente por la Constitución Política o por la ley.
En la Gaceta del Congreso 280, del 20 de noviembre de 1998, para efectos de la ponencia para primer debate en el Senado de la República, se introdujeron modificaciones a la redacción, así:
Se agregó, como inciso segundo, la siguiente expresión:
“La acción u omisión se excluyen por caso fortuito o fuerza mayor”.
Se trasladaron las mismas cinco (5) circunstancias constitutivas de posiciones de garantía, y se adicionó un parágrafo del siguiente tenor:
“PAR.—En tratándose de los numerales 2°, 3°, 4° y 5° solo tendrán efecto para la ley penal respecto de los delitos que atenten contra la vida e integridad personal, libertad individual y libertad y formación sexuales”.
Como se observa, la referencia a esos específicos delitos fue establecida solamente para los números 2 a 4, de donde se desprende que la circunstancia número 1 (“Cuando así lo establezca la Constitución o la ley”) fue excluida de esa limitante, es decir, que su aplicación genérica (y no solo para los concretos comportamientos delictivos señalados) fue prevista desde un comienzo.
Esa conclusión también nace de los fundamentos que tuvo el legislador para sustentar las modificaciones. Se dijo entonces:
“En Colombia desde hace mucho tiempo se ha adoptado el sistema de la cláusula general de transformación o “equiparación” (C. Penal [de 1980, se aclara], art. 21, inc. 2°), no obstante, las llamadas posiciones de garantía se han regido por un sistema de “ numerus apertus ”, quedando, sin duda alguna y como corresponde a un tipo abierto, en manos del operador jurídico el señalamiento de las situaciones y relaciones especiales que dan origen a las posiciones de garantía.
Pero además, nuestra Carta Política es prolífica en la creación de “deberes jurídicos”, de los cuales, sin hesitación alguna, pueden derivarse posiciones de garantía.
Es lo que ocurre, como ejemplo paradigmático y preocupante, con el numeral 2° de su artículo 95, cuando señala que todas las personas tienen el deber de “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”. Allí, según el contenido material de tal norma, todas las personas y ciudadanos que se encuentren en Colombia, están en posición de garantía respecto de todos sus semejantes.
La anterior no es una norma meramente moral, es, fundamentalmente, una norma jurídica, y como tal integra los deberes a que hace referencia el inciso 2° del artículo 21 del Código Penal.
Ante la situación anterior es pertinente escuchar las recomendaciones de la más calificada doctrina:
“Frente a la resignación manifestada por aquellas posturas que consideran imposible una expresión por parte de la ley de las situaciones que originan ese deber de garantía, en virtud de la consideración de que semejante tipificación anquilosaría el desarrollo de nuevas posiciones de garantía engendradas por la movilidad social, debe recordarse que esta manera de pensar favorece el crecimiento desaforado y caótico de este elemento como fruto de una creación judicial incontrolada. ¿Qué es, entonces, preferibl e: quedarse corto o pasarse, cuando esto último implica, además, utilización de analogía contra reo?” (Susana Huerta Tocildo, “Problemas fundamentales de los delitos de omisión”, Madrid, 1987, pág. 138).
Y continúa: “1. mejor una cláusula general sin posiciones de garantía que el silencio legal; y 2. mejor una cláusula general con expresión aunque sea imperfecta o incompleta de las posiciones de garantía, que una que no las exprese” (Ibíd., pág. 160).
El Código Penal actual trae expresamente consagrada la cláusula general de equiparación, empero, quedan totalmente abiertas las posiciones de garantía. Además del peligro señalado por la doctrina, resulta, de especial importancia, la amplitud inusitada a que quedan sometidos todos los ciudadanos —garantes todos de todos, en materia de vida e integridad personal— por virtud de lo señalado por el numeral 2° del artículo 95 de la Carta Política.
En el inciso 2° del artículo 10, que por demás es una norma rectora con las implicaciones señaladas en el artículo 13, lleva hasta sus últimas consecuencias el principio de legalidad en materia de delitos de omisión. Exige, de manera perentoria, que los deberes se encuentren consagrados en la Constitución o en la ley, entendida esta en sentido material; pero además, tal deber debe encontrarse “claramente delimitado”.
Por tanto, el artículo 25 busca llevar el principio de legalidad a las posiciones de garantía, delimitando, por virtud de consideraciones de especiales relaciones y situaciones, el ámbito del numeral 2° del artículo 95 de la Constitución Política. Su órbita de acción no se desconoce, sino que, por una evaluación de circunstancias, su desconocimiento puede ser constitutivo de un delito de acción por omisión o de la simple omisión de socorro contemplada en el artículo 131 cuando no se esté en posición de gara ntía.
Sin embargo, es claro que la Constitución y la ley pueden traer y crear otras posiciones de garantía, empero, las mismas deben ser delimitadas (art. 25, num. 1°). Pero también hacerlas extensivas a otros bienes diferentes a los consignados en el parágrafo: no puede desconocerse, de antemano, la facultad configuradora del legislador en materia de creación de tipos penales”.
En la Gaceta del Congreso 432, del 11 de noviembre de 1999 —ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes y pliego de modificaciones—, se observa cambio en la redacción de la norma, que finalmente quedó en los términos en que fue consignada en la Ley 599 del año 2000.
En la definición adoptada por el Código Penal, de las cinco circunstancias “constitutivas de posiciones de garantía” fijadas en un comienzo, solo fueron trasladadas las cuatro finales. Y la primera (“Cuando así lo establezca la Constitución o la ley”) fue acogida en la definición genérica de la “posición de garante”, en cuanto dice que se entiende por tal que el agente tenga a su cargo la protección de un concreto bien jurídico, o la vigilancia de una fuente de riesgo, “conforme a la Constitución o a la ley ”.
Y ya no hubo más transformaciones al tema.
Désele otro ángulo, para concluir con la argumentación, el derecho comparado permite arribar a la conclusión aquí obtenida en cuanto la primera parte del artículo 25 del Código Penal no constriñe su alcance a determinados bienes jurídicos. Así, por ejemplo:
El artículo 13 del Código Penal alemán, bastante consultado en Colombia durante los últimos tiempos, dispone:
“Comisión por omisión. Quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de una ley penal, solo incurre en un hecho punible conforme a esta ley, cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no se produzca, y cuando la omisión es equivalente a la realización del tipo legal mediante una acción”.
El número 2 del artículo 40 del Código Penal de Italia, país de larga y profunda influencia en el pensamiento penal colombiano, dice:
“No impedir un resultado, que se tiene la obligación jurídica de evitar, equivale a ocasionarlo”.
El artículo 11 del Código Penal de España, país que también ha sido bien recibido por nuestros estudiosos y legisladores del tema penal, expresa:
“Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar, y
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”.
El numeral 2° del artículo 10 del Código Penal de Portugal, explica:
“La realización de un evento mediante omisión es punible solo cuando sobre el omitente recae la obligación personal de evitar tal resultado”.
El artículo 8° del Código Penal de Eslovenia de 1995, manifiesta:
1. El delito puede ser cometido mediante acción o mediante omisión.
2. Se incurre en delito omisivo solamente cuando el autor no ha desplegado una acción que tenía el deber jurídico de cumplir.
3. También se comete delito por omisión cuando, ante la ausencia de un tipo omisivo expreso, el autor no impide la producción de un resultado prohibido. En tal caso el autor es punible solo si jurídicamente está obligado a impedir el resultado y si la omisión corresponde a la realización del tipo legal mediante una conducta activa”.
El reciente Código Penal de Croacia (1997) también desarrolla el punto en el numeral (2) de su artículo 25:
“El delito es cometido mediante omisión, cuando el autor, que está obligado jurídicamente a impedir el resultado del ilícito previsto en la ley, omite hacerlo y tal omisión por efectos y significado es igual a la comisión del delito por medio de una conducta activa”.
En línea similar, se pronuncia el inciso 2° del artículo 18 del Código Penal de Costa Rica (1970):
“Cuando la ley reprime el hecho en consideración al resultado producido, responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo”.
El Código Penal del Ecuador de 1938 asumía el tema de la siguiente forma:
“ART. 12.—No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo”.
El artículo 13 del Código Penal del Perú (de 1991) es del siguiente tenor:
“El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuere propio para producirlo; y
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada”.
Y el artículo 3° del Código Penal del Uruguay (1889-1934), afirma:
“Nadie puede ser castigado por un hecho previsto por la ley como delito, si el daño o el peligro del cual depende la existencia del delito, no resulta ser la consecuencia de su acción o de su omisión. No impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo”.
La muestra atendida permite inferir que por lo menos en muchísimas legislaciones —si no en todas— se ha plasmado una disposición que en materia de delitos de comisión por omisión pune a quien teniendo el deber jurídico de impedir un resultado evitable se abstiene hacerlo. Y nótese en esa muestra que ninguna de las normatividades restringe la comisión por omisión a ciertos y expresamente determinados bienes jurídicos.
En la materia, entonces, coinciden la primera parte del artículo 25 del Código Penal Colombino y las regulaciones similares de otros países, en cuanto las conductas conocidas como de omisión impropia que emanan del incumplimiento de las obligaciones impuestas al hombre por la Constitución y/o por la ley no se circunscriben exclusivamente a unos pocos delitos.
Como se ve, la letra de la ley, la estructuración de la normatividad pertinente, la historia reciente del articulado, y el derecho comparado, permiten afirmar lo dicho al comienzo de este sector de esta sentencia: el artículo 25 del Código Penal está conformado por dos grandes partes: la primera, que comprime la posición de garante al deber impuesto por la Constitución y la ley o, más exactamente, por el derecho, en relación con todo bien jurídico, y la segunda, que extiende la posición de garante a los fen ómenos conocidos como el ámbito de dominio, la comunidad estrecha la actividad plural arriesgada y la injerencia, casos estos solamente admisibles “frente a los bienes jurídicos vida e integridad persona, libertad individual y libertad y formación sexuales”.
Y si el derecho impone a una persona una obligación, y ésta se sustrae a la misma con intención y querer o por omisión del deber de cuidado en el caso concreto, con lo cual produce una ofensa al ordenamiento jurídico, viola la posición de garante pues infringe sus deberes.
El juez y los títulos de depósito judicial
El artículo 4° del Decreto 1798 de 1963 dispone lo siguiente:
“Los funcionarios de la rama jurisdiccional o de policía mantendrán en custodia y bajo su responsabilidad, los títulos o comprobantes de depósito, dejando constancia en el expediente respectivo, del número del título o comprobante, de su fecha y de los nombres de la entidad depositaria y del depositante. Cuando el depósito se haga en una entidad bancaria, el título será devuelto al depositario, junto con la nota donde se transcriba la providencia que ordena el pago, dejando en el expediente la constancia de su devolución, firmada por quien lo reciba”.
De este texto se deduce sin esfuerzo que los responsables de la custodia de los títulos de depósito judicial son los funcionarios del poder judicial.
Y como de acuerdo con el artículo 125 de la Ley estatutaria de la administración de justicia (270/96), los funcionarios judiciales son solamente los jueces, fiscales y magistrados, es claro que la vigilancia de los títulos de depósito compete a ellos, de donde se deriva, así mismo, su responsabilidad por el cuidado que deben tener.
La posición de garante del juez en materia de títulos de depósito judicial, frente a la primera parte del artículo 25 del Código Penal es, pues, nítida.