ANTIJURIDICIDAD MATERIAL

Proceso No 21923


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


SALA DE CASACIÓN PENAL



MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 51

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo del dos mil seis (2006).

1. La Sala sí se ha ocupado, y ampliamente, del principio de antijuridicidad material –lesividad- con posterioridad a la Constitución de 1991.

Por ejemplo, en fallo del 19 de enero del 2006 (radicación número 23.483), posterior a la presentación de la demanda de casación, pero que retrocede a legislaciones y jurisprudencia anteriores sobre el punto para concluir que el concepto de antijuridicidad de hoy es igual al de ayer, expresó:

2. La cuestión que debe resolver la Sala es si, como sostiene el demandante, la Ley 599 del 2000 introdujo una sustancial variación al concepto de antijuridicidad que consagraba el Decreto 100 de 1980, al punto que la noción de poner efectivamente en peligro el bien jurídicamente tutelado implicaría que en este caso no es posible predicar la tipicidad del comportamiento imputado a cada uno de los procesados.

El artículo 4º del anterior Código Penal establecía:

ART. 4º. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley.

Sobre el entendimiento de este precepto, dijo la Sala el 16 de junio de 1981:

No basta la sola contrariedad formal de la conducta con la norma penal para predicar la antijuridicidad de la misma, sino que es necesario establecer la lesión o peligro potencial injustificado del interés que tutela la ley (M. P. Alfonso Reyes Echandía).

Luego, en sentencia del 4 de octubre de 1993, radicado 5.005, expuso:

La antijuricidad toma parte y se particulariza en el desvalor del acto o por mejor decir, en la afectación real o puesta en peligro de un bien jurídicamente tutelado. Importa, pues, en esta concepción, la efectiva verificación de un daño o peligro a los intereses vitales de la colectividad o del individuo protegidos por las normas jurídicas (destaca la Sala, ahora).

Y el 3 de junio de 1998, radicado 10.422, agregó:

No obstante la claridad de este criterio doctrinal, el demandante erróneamente lo entiende en el sentido de que podría haber delito sin daño, pero no es eso lo que dice la jurisprudencia, todo lo contrario, el hecho de que allí se clasifique la falsedad documental como un delito de peligro es precisamente porque se advierte que se necesita que produzca un “daño” que al menos consista en poner en peligro el interés tutelado.

En otras palabras, el impugnante se equivoca al creer que desde el punto de vista jurídico la única forma de daño que existe es el “real”, con lo que deja de lado el “potencial”, e incurre en el error que le atribuye al Tribunal, pues con ese entendimiento contraría el artículo 4º. del Código Penal, que establece como antijurídica la conducta que “lesiona” o pone en “peligro” sin justa causa el interés jurídico tutelado por la ley.

En el ámbito naturalístico el “daño” se identifica con la “lesión” o efectivo menoscabo, destrucción o disminución que se causa al objeto material en el cual se concreta el interés protegido, pero en el plano jurídico el “daño” que amerita la intervención del derecho penal puede manifestarse a través de la “lesión” o la puesta en “peligro”.

En la sentencia del 1º de febrero del 2001, radicado 16.362, se señaló:

Por otra parte, la antijuridicidad formal es una simple contrariedad de la conducta con lo dispuesto normativamente y el artículo 4º del Código Penal hace referencia a la antijuridicidad material, consistente en la afectación del bien jurídico protegido, al lesionarlo o ponerlo en peligro, por medio de un comportamiento consagrado como punible (se resalta).

La Corte, según estas muestras, seguía el rumbo que había tomado frente a la antijuridicidad inclusive desde antes del Código Penal de 1980. Así, por ejemplo, en fallo del 19 de agosto de 1976, expuso:

Se ha dicho con fundamento que la ley no puede erigir en delito, un hecho que no cause perjuicio efectivo o que sea, por lo menos, apto para producirlo, pues fuera de las infracciones de daño y peligro no hay otras en derecho penal (M. P. Mario Alario Di Filippo, G. J. T. CLII -2ª parte-, No. 2393, p. 505) (resalta la Sala, hoy).

El artículo 11 de la Ley 599 del 2000, preceptúa:

ART. 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley.

La norma, según lo señaló la Corte en la sentencia del 18 de febrero del 2003, radicado 16.262, recogió como uno de los elementos esenciales del delito “el principio de lesividad, acuñado por la doctrina jurídico penal”.

Al examinar esta disposición, dijo la Sala en sentencia del 15 de septiembre del 2004, radicado 21.064:

[f]rente a delitos de peligro como el del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, el juez ha de tener claro cuál es el ámbito de protección de la norma: prevenir actos que signifiquen potencial o inminente peligro a las condiciones de mantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la seguridad ciudadana y, a través de estos valores, de bienes personales como la vida, el patrimonio económico, etc., luego de lo cual, en cada caso concreto, también debe establecer si el comportamiento sometido a su consideración, significó una efectiva puesta en peligro al bien jurídico así conformado.

Lo anterior no envuelve una graciosa o desenvuelta concesión, pues al exigir el precepto mencionado –artículo 11 del Código Penal- que se requiere que la conducta típica lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal, armoniza la necesidad abstracta de protección satisfecha con la creación del tipo penal y la garantía de protección al justiciable, bajo el entendido que su conducta sólo será punible en cuanto con ella cree situaciones de riesgo inadmisibles, efectivas, al señalado interés.

Puede aducirse, además, una consideración de orden semántico. Si lo efectivo es, según el Diccionario de la lengua Española, lo “Real y verdadero, en oposición a lo quimérico, dudoso o nominal”, es válido entender que cuando el artículo 11 en cita exige, para configurar la antijuridicidad de un comportamiento típico, la puesta efectiva en peligro del bien jurídicamente tutelado, hace referencia a que el riesgo que en abstracto previó el legislador al emitir el tipo penal se verificó de modo real y verdadero.

De esta forma el principio de lesividad ha de operar no en la fase estática de la previsión legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, habida cuenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de que se ha hablado, hace que vivencialmente, en un momento socio histórico determinado, ciertos actos tengan una específica significación social que los hacen dañinos por la potencialidad que tienen de afectar un ámbito de interrelación, como la convivencia pacífica en este caso, o que el mismo comportamiento no tenga la virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un ámbito temporoespacial diferente.

3. Si se ha hecho un breve recuento de la jurisprudencia de la Sala en torno a la regulación positiva de la antijuridicidad en los códigos penales de 1980 y del 2000, es para destacar que en realidad no ha habido una variación sustancial del concepto pues, tanto como ahora, también en la norma anterior la afectación por puesta en peligro debía ser real y no meramente formal.

Tan cierto es ello, que no obstante referirse el adverbio efectivamente a la expresión ponga en peligro, del hecho de que igual vocablo no preceda a la expresión lesione contenida en el mismo artículo 11 no podría derivarse que mientras la puesta en peligro debe ser verdadera, real, efectiva, el daño pueda ser formal o aparente.

Esta conclusión también tendría soporte en los antecedentes inmediatos de los dos estatutos que, se reitera, son iguales porque precisan como norma rectora de la ley penal colombiana el principio de “antijuridicidad”, entendido, desde luego, como antijuridicidad material, es decir, como aquel comportamiento que, en verdad, causa un daño o un riesgo para el bien jurídico.

Por eso, en la Relación Explicativa del proyecto que finalmente fue el Código Penal de 1980, se dijo lo siguiente:

De otra parte, según el artículo 4º la sola contrariedad formal de la conducta con la norma, no genera antijuridicidad, pues es necesario de todas maneras, que “lesione o ponga en peligro sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley”. La ilicitud, pues, tiene que ser, a la vez, formal y material. Es el criterio fundamental de la lesividad de la acción (se resalta).

El mismo derrotero fue seguido por quienes confeccionaron el Código Penal del 2000. Por eso, por ejemplo, en la Exposición de motivos que acompañó al proyecto de Código Penal elaborado por la Fiscalía General de la Nación, se expresó esto:

Al referirnos al bien jurídico, obligatoriamente fue preciso hacer mención a la antijuridicidad material o principio de vulneración. Obliga el concepto de Estado Social de Derecho a un cambio de mentalidad. En la creación de la norma penal, no solo debe acogerse el principio de legalidad, como tipicidad objetiva, sino que las conductas reputadas como punibles deben poseer relación directa con el bien jurídico tutelado. En la aplicación de la norma penal, no basta la antijuridicidad formal, es decir, la mera contradicción entre el comportamiento y el bien-norma, sino que debe existir la vulneración, bien por lesión o peligro referible a la acción o la omisión. Ya este principio había sido aceptado y elevado a norma en el Código Penal de 1980, art. 4º; ahora, es exigencia de carácter constitucional, en virtud de los artículos 2º, 86 y 228 de la Carta (subraya la Sala).

Como se desprende de lo anterior con toda claridad, la situación es idéntica. Por eso, en esencia, durante los debates en el Congreso en torno a lo que fuera el Código Penal del 2000, se dijo que se mantenía la norma sobre antijuridicidad.

Así se expuso, por ejemplo, en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, en la que, además, se hizo énfasis en que la afectación debería caer precisamente sobre el bien jurídico:

Se mantiene la norma sobre antijuridicidad, no obstante, se resalta la necesidad de abandonar la presunción “iuris et de iure” de peligro consagrada en algunos tipos penales. Se clarifica que el interés jurídico, cuando toma relevancia penal, se designa como bien jurídico; con lo cual se establece que necesariamente sobre el mismo debe caer la afectación (destaca la Corte).

Luego, en la ponencia para primer debate y pliego de modificaciones en la Cámara de Representantes, se quiso ser más claro y más explícito:

El principio político-criminal de lesividad, que dogmáticamente resulta aprehendido por la antijuridicidad material, guarda la denominación tradicional que viene desde el Código Penal actual, puesto que ya no aparece como un mero referente para la construcción de la dogmática, sino que se trasluce en sus propias categorías con efectos sustanciales. Queda fortalecido con la introducción de la expresión “efectivamente” en cuanto a la afectación al bien jurídico, lo cual obliga a replantear la discusión en torno a la existencia y efectos de la admisión de la categoría de los delitos de peligro presunto, precisando también que aquél debe ser entendido desde la perspectiva de los bienes que protege el derecho penal.

Como se percibe sin esfuerzo, el Código Penal del 2000 sigue el sendero del de 1980 en tema de antijuridicidad material, tanto formal como sustancialmente. Sus creadores simplemente quisieron hacer hincapié en que era menester relacionar la conducta con la ofensa real o potencial al bien jurídico. Por eso se dijo que ahora quedaba “fortalecido” el punto.

Como el ejemplo citado es suficiente, fácilmente se concluye que antes y después de la Constitución Política de 1991, antes y después del Código Penal de 1980, antes y después del Código Penal del 2000, y antes y después de la presentación de la demanda de casación que ha sido analizada, la Corte se ha ocupado del tema antijuridicidad material para concluir que tanto en el pasado como en la actualidad ese principio es el mismo.