VARIACION DE LA CALIFICACION Y CONGRUENCIA

Proceso No 24116



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 48

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo del dos mil seis (2006).

5. En el auto del 14 de febrero del 2002, mediante el cual se resolvió un conflicto de competencias (radicado 18.457), la Corte dijo:

Variación de la calificación jurídica provisional
en la ley 600 de 2000

1. Como es obvio, en la nueva normatividad se mantiene el principio de congruencia o consonancia que debe existir entre el pliego de cargos y la sentencia, que no sólo garantiza el derecho de defensa y la lealtad procesal, sino la estructura jurídica y lógica del proceso, ya que aparece evidente que un acusado sólo puede ser condenado o absuelto por los cargos por los cuales fue llamado a responder.

Como en nuestro sistema penal la imputación que se hace en la resolución de acusación no sólo debe ser fáctica sino jurídica (art. 398.1.3 del C. de P. P.), sus variaciones se relacionan íntimamente con el fenómeno de la congruencia.

Sin embargo, es necesario anotar que tanto en la ley derogada como en la actual, la congruencia no puede entenderse “como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico – jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible”[1], por lo que en la sentencia, al fallar sobre los cargos imputados, el juez puede, dentro de ciertos límites, degradar la responsabilidad, sin desconocer la consonancia.

Ese límite en el código anterior era el correspondiente capítulo del Código Penal. Así, por ejemplo, si se acusaba por homicidio agravado se podía condenar por homicidio simple, o culposo o preterintencional, etc; y si el hecho se había imputado al procesado a título de coautor se podía condenar como cómplice, sin que en ninguno de estos casos se entendiera rota la congruencia.

En consecuencia, lo más gravoso que le podía ocurrir a un acusado es que fuera condenado por los cargos que le fueron imputados en la resolución de acusación, los cuales se podían degradar, sin violar la consonancia, pero jamás agravar.

Si el juez, al condenar, lo hacia por fuera del capítulo correspondiente, esto es, cambiando la denominación jurídica, así fuera a favor del procesado, se vulneraba tal principio.

Así, si se acusaba por tentativa de homicidio no se podía condenar por lesiones personales. La única solución posible era anular lo actuado a partir de la resolución de acusación, para que ésta se profiriera por el delito correspondiente, para poder dictar la sentencia por él y así conservar la armonía entre las dos decisiones.

En sentido contrario, si el juez, al condenar, agravaba la responsabilidad, violaba tal garantía. Así, por ejemplo, si se acusaba por homicidio culposo no se podía condenar por doloso; y si se había reconocido la ira, en las condiciones del derogado artículo 60 del Código Penal, tal circunstancia no se podía desconocer al condenar; y si el hecho se había atribuido a título de complicidad no se podía imputar, al condenar, a título de coautoría.

Por lo tanto, en la ley derogada, se rompía la consonancia cuando en la sentencia se agregaban hechos nuevos, o se suprimían las atenuantes reconocidas, o se deducían agravantes, o se cambiaba la denominación jurídica (es decir, de capítulo) o, en general, cuando se hacía más gravosa la situación del procesado.

Por otra parte, en la ley procesal anterior, la resolución de acusación era intangible, en el sentido de que en el curso del juicio no se podía variar la calificación dada a la conducta punible.

Verbigracia, si la resolución de acusación se emitía por homicidio simple y el fiscal o el juez se percataban, en la etapa de juzgamiento, que la adecuación típica era equivocada, pues existía prueba que demostraba que era agravado o la agravante se demostraba en la etapa probatoria del juicio, nada se podía hacer, pues la imputación jurídica hecha en el pliego de cargos era inmutable, por lo que si se condenaba solo podía ser por homicidio simple.

Si el desatino en la calificación afectaba la estructura del proceso, la única manera de remediar el vicio era decretando la nulidad, lo que ocurría en dos casos:

1) Cuando el vicio versaba sobre la denominación jurídica, es decir, sobre el género del delito, o sea, que implicaba cambio de capítulo. Por ejemplo, si se profería resolución de acusación por estafa y, posteriormente aparecía que se trataba de un peculado.

2) Cuando el error en la calificación afectaba la competencia. Por ejemplo, se acusaba por homicidio común y se encontraba que era terrorista.

En el primer caso, se debía decretar la nulidad a partir de la resolución de acusación, inclusive, para que se dictara por el punible que correspondía.

En el segundo, lo procedente era (y sigue siéndolo en el nuevo Código de P. P., como ocurre en el evento que ocupa la atención de la Sala) plantear la colisión de competencias (en el ejemplo entre el circuito penal común y el especializado) y en el caso en que ésta quedara radicada en quien no venía adelantando la actuación, se debía decretar la nulidad a partir del pliego acusatorio, inclusive.

Es importante reiterar que cuando el error en la calificación no versaba sobre el género sino sobre la especie del delito (por ejemplo, se acusaba por homicidio culposo y se consideraba que lo que se tipificaba era un homicidio doloso), no había manera de corregir el desatino, como quiera que no se podía decretar la nulidad ni se podía variar la calificación, debiendo el juez respetar la dada por el fiscal, pues al no existir error en la denominación jurídica, esto es, en el género del delito, que era el único capaz de afectar la estructura del proceso, sino en la especie, no se podía invalidar lo actuado.

2. En orden a prevenir la inconsecuencia que resultaba de que no se pudiera enmendar el error cometido en la calificación jurídica del comportamiento, al proferirse la resolución de acusación, o de que no se pudiera variar, no obstante que en la etapa probatoria del juicio se allegaran elementos de convicción que demostraban que era incorrecta, el nuevo estatuto procesal penal permite que se cambie.

Se cuestionaba como ilógico e injurídico, además de injusto, que la ley procesal derogada no permitiera mudar la calificación, pues no sólo se impedía remediar un error, sino que se tenía que condenar por un delito menos grave, cuando por prueba legal, regular y oportunamente aducida, aparecía acreditado uno de mayor entidad.

3. En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes:

3.1. Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la conducta punible.

Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a “La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible”, es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado.

Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto:

La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica.
En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados.

3.2. La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado.

Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos.

Así, por ejemplo, si a un alcalde se le acusa de haberse apropiado de los dineros del municipio, no se le puede variar la calificación para imputarle también haber falsificado documentos para lograr esa finalidad. Lo procedente será expedir copias para que tal hecho se investigue por separado, al tenor de lo preceptuado por el artículo 92.6 del C. de P. P.

3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado.

En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron.

3.4. Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente.

La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión “error en la calificación”.

Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su interpretación.

3.5. [La variación de la calificación jurídica] Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor).

La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al “reconocimiento de una agravante”, “desconocimiento de una circunstancia atenuante”, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad.

De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor.

3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación)[2], forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo.

3.7. La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora.

Si el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

3.7.1. Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez, como se verá adelante.

3.7.2. Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada.

3.7.3. No implica valoración alguna de la responsabilidad.

3.7.4. Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si no, deberá expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos procesales al respecto.

3.8. Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles.

3.9. La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del fiscal en la audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la práctica de pruebas, ya se cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar si la dada es la adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así lo dispone la ley.

3.10. Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión.

Así mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el juez su criterio sobre la necesidad de modificarla.

3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas.

Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies.

Desde luego que, en el ejemplo, también se podría condenar por otra figura atenuada, como por abuso de confianza, pues, como se verá adelante, el juez, al condenar, puede degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el núcleo central de la imputación fáctica.

4. Es necesario puntualizar que los errores en la calificación jurídica provisional efectuada en la resolución de acusación, pueden corregirse, en la etapa de juzgamiento, a través de dos mecanismos:

Variando la calificación, en la forma antes expuesta; o a través del incidente de colisión de competencias, como se analiza a continuación.

Si el juez, antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia, encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su competencia, la que corresponde a un funcionario judicial de igual jerarquía (por ejemplo, juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal del circuito) no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del C. de P. Penal.

Por ejemplo, el hecho se imputa como estafa en cuantía que no pasa de 50 salarios mínimos legales mensuales que, al tenor del artículo 78.1 del C. de P. P., corresponderá al juez penal municipal, pero que, en la etapa de juzgamiento, se considera que debe imputarse como peculado por apropiación de competencia del circuito.

Si como consecuencia de la alteración de la adecuación típica de la conducta, el conocimiento corresponde a un juez de menor jerarquía, se prorroga la competencia (art. 405 ibidem), por lo que no es necesario acudir al incidente de colisión.

En lo atinente a este aspecto se debe tener en cuenta que, a diferencia de lo que acontecía en el estatuto derogado, sí puede haber colisión entre el juez penal municipal y el penal del circuito, la que será resuelta por el respectivo tribunal, al tenor de lo estatuido en el numeral 5° del artículo 76 ibidem, siendo ésta una de las excepciones legales a las que se refiere el artículo 94.

Además, que fijada la competencia, solo se podrá discutir por prueba sobreviniente.

Si el error en la adecuación típica del comportamiento no afecta la competencia, sólo podrá enmendarse en la audiencia de juzgamiento, en la forma ya expuesta.

Por lo tanto, si en la fase del juicio, antes de la audiencia de juzgamiento, el juez o el fiscal advierten que se ha incurrido en yerro en cuanto a la calificación dada a la conducta punible y ello no altera la competencia, el fiscal no puede variarla, ni aun el juez le puede hacer saber a él y a los demás sujetos procesales la necesidad de hacerlo, sino que tienen que esperarse a la intervención oral de aquél en la audiencia.

5. Si se cambia la calificación, bien en la audiencia de juzgamiento o a través del incidente de colisión de competencia, no hay necesidad de ampliar la indagatoria, en los términos del inciso 2° del artículo 342, ibidem, pues esta norma y el 338, inciso 3°, sólo se explican por la necesidad de crear un mecanismo para darle a conocer al procesado la imputación jurídica provisional y, por ende, garantizarle el derecho de defensa, cuando se trata de delitos que no dan lugar a la definición de la situación jurídica, esto es, cuando no hay un acto que contenga esa imputación. Pero cuando ese acto procesal existe y a través de él se da a conocer la imputación al procesado, como ocurre con la resolución que define la situación jurídica o la que repone la resolución de acusación anulada o la manifestación oral del fiscal o del juez en la audiencia de juzgamiento, ninguna necesidad hay de ampliar la indagatoria para darle a conocer la nueva imputación jurídica de la que se va a enterar por estos medios.

Además, porque en la etapa de juzgamiento ya no es procedente recibir ni ampliar la indagatoria, pues las finalidades que, en este momento procesal, podría tener, pueden cumplirse mediante el interrogatorio que se debe llevar a cabo, en la forma prevista en el artículo 403 del C. de P. P.

6. Al tenor de lo expuesto, en la estructura del nuevo estatuto procesal, sólo habrá nulidad por error en la calificación, cuando la variación en la adecuación típica del comportamiento implique cambio de competencia.

7. Concluida la función acusatoria, con la mutación de la calificación o con la oposición del fiscal a la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, hay que darle a los sujetos procesales, particularmente a la defensa, la oportunidad para controvertirla, por lo cual, finalizada la intervención del fiscal, se les corre traslado de la modificación o de la propuesta por el juez, según el caso, pudiendo aquéllos solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias, siguiendo el trámite previsto en el numeral 1° del artículo 404.

8. Terminada la audiencia pública, el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, en la variación efectuada por el fiscal y en la propuesta por el juez como objeto de controversia, respetando el principio de congruencia.

Por ende, le está vedado agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa su situación.

Es decir, lo más desventajoso que le puede ocurrir al procesado es que se le condena conforme a los cargos que le fueron definitivamente imputados en el debate.

Pero como consonancia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el de fallo, sino señalamiento de un eje conceptual fáctico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, no se desconoce la congruencia, si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena atenuadamente, por la elemental razón de que si puede absolver, puede atenuar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada.

En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas.

Así, si la resolución de acusación lo fue por homicidio simple y se modificó a agravado, no se romperá la congruencia si se condena por homicidio agravado o simple o culposo o preterintencional, etc.

Si se acusa de peculado culposo y el juez, en la oportunidad procesal prevista en la ley, advierte la necesidad de que se cambie a peculado por apropiación, pero el fiscal no acepta la alteración, se podrá condenar por peculado por apropiación, o por culposo, o por abuso de confianza, por ejemplo.

Si se acusa de tentativa de homicidio se podrá condenar por lesiones personales.

La Sala insiste, lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la responsabilidad con relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y sus modificaciones. Así, si se acusó por homicidio culposo y se varió a homicidio simple, no se podrá condenar por homicidio agravado; y si se acusó por lesiones personales, no se podrá condenar por tentativa de homicidio.

Lo anterior implica que los sujetos procesales deben ser muy cuidadosos en presentar, en sus alegatos, frente a la realidad probatoria y al entendimiento de las normas jurídicas, aquéllas posibilidades de atenuación de responsabilidad a las que se podría acudir, en subsidio de la absolución.

9. Lo que se está regulando en las normas comentadas es la manera de enmendar los errores cometidos en la calificación jurídica de la conducta punible, sin acudir al remedio extremo de la nulidad, pero ello no quiere decir que el juez, como garante supremo de la legalidad del proceso, no pueda decretar la nulidad, en el curso del juicio y, particularmente, en la audiencia preparatoria, cuando se haya incurrido en irregularidades que, por otros motivos, hayan socavado la estructura del proceso o afectado las garantías de los sujetos procesales (Resalta la Sala, ahora).

6. De la anterior providencia, que ha sido reiterada por la Corporación (confrontar, por ejemplo, la sentencia de casación del 12 de septiembre del 2002, radicado 12.262), y para lo que interesa al asunto sometido a estudio, surgen las siguientes consecuencias:

(i) El instituto del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal permite variar la adecuación típica de la conducta.

(ii) En relación con la conducta humana investigada se pueden modificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el acto fue cometido.

(iii) Pueden ser objeto de cambios la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el acto y la adecuación típica.

(iv) La variación puede versar sobre un elemento básico estructural del tipo.

(v) El núcleo central, o la conducta básica, de la imputación debe permanecer intangible, esto es, es inmodificable.

(vi) Si se altera el núcleo central de la imputación fáctica, se está en presencia de otros comportamientos. Si aquel es desbordado, lo que sucede es que se atribuyen otros hechos, otras conductas, diversas de las de la acusación.

(vii) El mecanismo del artículo 404 solo es procedente cuando el cambio pretendido agrava la situación del procesado.

(viii) En el fallo, el juez puede degradar atenuadamente la responsabilidad del procesado, sin acudir al trámite de la variación, siempre que respete el núcleo central de la acusación básica. Así, si la acusación tipificó un peculado culposo y en la audiencia se varió a peculado por apropiación, el juez puede proferir sentencia por estos delitos, pero también por abuso de confianza, y en todos estos casos se habrá respetado la congruencia.

(ix) La consonancia no se entiende como perfecta armonía, sino como el señalamiento de un eje conceptual fáctico-jurídico. Por eso, el juez puede condenar por una conducta punible diferente de las consideradas en la acusación o en el incidente de variación, siempre que ella sea benigna al acusado y que respete el núcleo básico de la imputada en el pliego de cargos (con sus variaciones).

7. Confrontados esos lineamientos con el procedimiento adoptado por los jueces en las sentencias demandadas, se desprende que, en principio, no habrían incurrido en irregularidad alguna, como que las reglas de un proceso como es debido, las previstas en la Ley 600 del 2000, les permitían mudar la adecuación típica de la acusación, que dedujo la conducta punible de concusión, por la de asesoramiento ilegal, pues la mutación podía hacerse por cualesquiera de los tipos penales previstos en la parte especial del estatuto respectivo.

Que no se hubiera dispuesto el trámite especial previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, según acaba de ser resaltado, no estructura irregularidad alguna porque el mismo se imponía exclusivamente si de agravar la situación del acusado se tratara, y, por el contrario, la condena por asesoramiento ilegal resultó benigna, frente a aquella que por concusión reclamó la fiscalía, pues los artículos 421 y 404 de la Ley 599 del 2000 fijan penas de prisión de 1 a 3 años, y de 6 a 10 años, respectivamente.

8. Pero se dijo que en principio el trámite judicial no fue irrespetuoso de las reglas de un proceso como es debido, porque, en la hipótesis de acierto de la queja, en realidad de verdad las habría desatendido, específicamente en lo relacionado con las pautas fijadas por la jurisprudencia trascrita y en la que las dos instancias, sin ningún argumento adicional, dijeron haberse apoyado.

La decisión de la Corte fue reiterativa (véanse los apartes resaltados) en cuanto lo que podía ser objeto de variación, bien por el procedimiento del artículo 404 o directamente en el fallo, eran aspectos relacionados con la imputación subjetiva, o con las circunstancias en que se cometió el acto, o con la adecuación típica.

La Sala especificó que la variación podía versar sobre un elemento básico estructural del tipo, pero fue enfática sobre que al juez le estaba vedado cambiar el núcleo central, o la conducta básica, de la imputación, que, por consecuencia, debía permanecer intangible, inmodificable, porque su alteración realmente implicaría la imputación de nuevos comportamientos, la atribución de otros hechos, de conductas diferentes de aquellas que fueron deducidas en la acusación.

9. En las condiciones dichas, por oposición a lo analizado por el demandante y el Ministerio Público, la sentencia del 27 de abril del 2005 (radicado 19.628) no introdujo ningún cambio.

En ese fallo, que si bien hizo referencia a las previsiones del Decreto 2700 de 1991 en el tema debatido es perfectamente aplicable a los parámetros de la Ley 600 del 2000, como que, si bien por diversos mecanismos, en ambos estatutos se permitía al juzgador mudar el tipo penal estructurado en la acusación, la Corte dijo:
La cuestión sin embargo no se evidenciaba de tal claridad en todos los capítulos, así acaece precisamente en este asunto donde los sindicados fueron acusados en condición de servidores públicos por haber tramitado, celebrado o liquidado, por razón del ejercicio de sus funciones y con propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, un contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o sin verificar el cumplimiento de los mismos, pero fueron condenados en la misma condición de servidores no por tal conducta sino por interesarse en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que debían intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, pues en dichas descripciones a pesar de compartirse algunos elementos y pretenderse con ellas la protección de un mismo bien jurídico, en este caso la administración pública, es lo cierto que no hay esa identidad óntica o esa uniformidad de conducta que permitiera predicar que, a pesar de la variación de la calificación y sin que se les agravara la situación a los enjuiciados, les había sido de todas maneras imputada, amén de que no obstante tratarse del mismo bien jurídico uno y otro tipo penal tienden a la defensa de un específico y diferente elemento de la contratación administrativa
[1] Casación 10827, julio 29 de 1998, M :P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar.
[2] Si la cuantía, en cualquiera de los casos, es inferior, o si el abuso de confianza es simple, la competencia será del juez municipal y, por tanto, la manera de subsanar el yerro en la calificación, al generar cambio de competencia, sería a través del incidente de colisión, como se analiza adelante.

consultar sobre el mismo tema sentencias 20057 de Febrero 28/06;23892 de Febrero 7/06