POSICION DE GARANTE

SEGUNDA INSTANCIA 25.536 DE 2006
APROBADO ACTA NÚMERO 77
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.
BOGOTÁ, D.C., VEINTISIETE (27) DE JULIO DE DOS MIL SEIS (2006).

"La posición de garante
Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.
Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.
En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión.
En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.
La legislación penal colombiana sigue el criterio restringido, en el entendido que, con fundamento principal en los artículos 1° y 95.2 de la Constitución Política, que construyen el principio de solidaridad, el artículo 25 del Código Penal dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura.
Bajo el título de “Acción y omisión”, el artículo 25 del Código Penal de 2000 —Ley 599— dice:
“La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones;
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
PAR.—Los numerales 1°, 2°, 3° y 4° solo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales”.
Como se percibe con facilidad, el artículo consta de dos partes:
La primera —incisos 1° y 2°—, obediente al primer paso en la evolución del tema, a la inicial y más tradicional posición de garante, se relaciona directamente con la persona a la que se puede imputar la realización de una conducta cuando tiene el deber jurídico de impedir un resultado jurídico y no lo evita pudiendo hacerlo, es decir, apunta, como se dijo, a los delitos de comisión por omisión.
Esa fase primigenia quiere decir que la imputación solamente puede ser consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Constitución o por la ley al autor del hecho que está compelido a resguardar específicamente un bien jurídico.
Así, cuando se tiene el deber jurídico de obrar y no se actúa, el autor rompe la posición de garante.
La segunda —inciso 3° con sus cuatro numerales, y parágrafo— alude al ulterior desenvolvimiento del estudio del tema, si se quiere, cuando el análisis de la posición de garante comienza a separarse de lo estrictamente legal o jurídico y a ser penetrado por construcciones en general sociales, culturales y extralegales, tales como la “cercanía o proximidad social”, la “relación social especialmente estrecha”, las “relaciones de confianza”, la “tópica-analógica”, las “situaciones de compenetración social”, los “vínculos de solidaridad o de fidelidad la “creación previa del riesgo”, la “fusión de bien jurídico y rol social” o “teoría sociológica de los roles”, “el dominio sobre la causa del resultado”, los “deberes de aseguramiento en el tráfico”, etc. Por estas vías se abre espacio, entonces, a criterios como aquellos mencionados en los cuatro numerales del inciso 5° del artículo 25 del Código Penal.
Y, desde luego, tal como lo dice el parágrafo del artículo, esos cuatro criterios operan exclusivamente respecto de los bienes jurídicos vida e integridad personal, libertad individual, y libertad y formación sexuales.
Para decirlo de otra manera, existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico , la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados , la persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente.
No obstante la nitidez de lo anterior para concluir en la existencia de las dos partes mencionadas en torno a la posición de garante, si fuera necesario, recuérdese el decurso de la teoría desde los albores de la confección del Código Penal hasta su culminación en el texto del artículo 25.
En la Gaceta del Congreso 189, del 6 de agosto de 1998, se encuentra la “Exposición de motivos” del proyecto de ley que luego se convertiría en el Código Penal del año 2000. Se lee:
“Se regulan las situaciones materiales de la imputación del resultado en materia de delitos impropios de omisión. Con ello se lleva al texto legal las recomendaciones de la doctrina acerca de una regulación expresa de la materia y en lo posible de las llamadas posiciones de garantía. Constitucionalmente rige el principio de solidaridad, el cual, principalmente, viene exigido cuando se trata de la protección de bienes jurídicos relacionados con la vida e integridad personal (C.P., art. 1° y 95, num. 2°); por lo que la propuesta busca desarrollar tales normas en un ámbito de estrechas relaciones y situaciones jurídicas.
Sobre esto ha dicho la Corte Constitucional:
“La solidaridad es un valor constitucional que sirve de pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas situaciones”.
“Los deberes constitucionales son patrones de conducta social impuestos por el Constituyente a todo ciudadano, mas no exigibles, en principio, como consecuencia de su mera consagración en la Carta Política, sino en virtud de una ley que los desarrolle. En esta medida, los deberes constitucionales constituyen una facultad otorgada al Legislador para imponer determinada prestación, pero su exigibilidad depende de la voluntad legislativa de actualizar, mediante la consagración de sanciones legales, su potencia lidad jurídica”.
“El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo... Pero el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental”.
Y allí mismo, en el articulado que se somete a consideración del Congreso, siguiendo esas directrices, el proyecto de disposición fue redactado así:
“La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado y no lo hiciere, pudiendo hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en el respectivo tipo penal. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes circunstancias:
1. Cuando así lo establezca la Constitución o la ley.
2. Cuando se asuma voluntariamente la protección de una persona o de una fuente de peligro.
3. Cuando exista una comunidad estrecha de vida entre parejas.
4. Cuando se emprenda la realización de una actividad peligrosa por varias personas.
5. Cuando se haya creado precedentemente una situación de peligro”.
En un comienzo, entonces, en la norma fueron previstas cinco (5) situaciones constitutivas de posición de garante, y sin duda alguna la primera de ellas tenía un alcance genérico, condicionado solo a que el deber de protección de bienes jurídicos, reclamado a cualquier persona, se supeditaba únicamente a que así hubiera sido reglado expresamente por la Constitución Política o por la ley.
En la Gaceta del Congreso 280, del 20 de noviembre de 1998, para efectos de la ponencia para primer debate en el Senado de la República, se introdujeron modificaciones a la redacción, así:
Se agregó, como inciso segundo, la siguiente expresión:
“La acción u omisión se excluyen por caso fortuito o fuerza mayor”.
Se trasladaron las mismas cinco (5) circunstancias constitutivas de posiciones de garantía, y se adicionó un parágrafo del siguiente tenor:
“PAR.—En tratándose de los numerales 2°, 3°, 4° y 5° solo tendrán efecto para la ley penal respecto de los delitos que atenten contra la vida e integridad personal, libertad individual y libertad y formación sexuales”.
Como se observa, la referencia a esos específicos delitos fue establecida solamente para los números 2 a 4, de donde se desprende que la circunstancia número 1 (“Cuando así lo establezca la Constitución o la ley”) fue excluida de esa limitante, es decir, que su aplicación genérica (y no solo para los concretos comportamientos delictivos señalados) fue prevista desde un comienzo.
Esa conclusión también nace de los fundamentos que tuvo el legislador para sustentar las modificaciones. Se dijo entonces:
“En Colombia desde hace mucho tiempo se ha adoptado el sistema de la cláusula general de transformación o “equiparación” (C. Penal [de 1980, se aclara], art. 21, inc. 2°), no obstante, las llamadas posiciones de garantía se han regido por un sistema de “ numerus apertus ”, quedando, sin duda alguna y como corresponde a un tipo abierto, en manos del operador jurídico el señalamiento de las situaciones y relaciones especiales que dan origen a las posiciones de garantía.
Pero además, nuestra Carta Política es prolífica en la creación de “deberes jurídicos”, de los cuales, sin hesitación alguna, pueden derivarse posiciones de garantía.
Es lo que ocurre, como ejemplo paradigmático y preocupante, con el numeral 2° de su artículo 95, cuando señala que todas las personas tienen el deber de “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”. Allí, según el contenido material de tal norma, todas las personas y ciudadanos que se encuentren en Colombia, están en posición de garantía respecto de todos sus semejantes.
La anterior no es una norma meramente moral, es, fundamentalmente, una norma jurídica, y como tal integra los deberes a que hace referencia el inciso 2° del artículo 21 del Código Penal.
Ante la situación anterior es pertinente escuchar las recomendaciones de la más calificada doctrina:
“Frente a la resignación manifestada por aquellas posturas que consideran imposible una expresión por parte de la ley de las situaciones que originan ese deber de garantía, en virtud de la consideración de que semejante tipificación anquilosaría el desarrollo de nuevas posiciones de garantía engendradas por la movilidad social, debe recordarse que esta manera de pensar favorece el crecimiento desaforado y caótico de este elemento como fruto de una creación judicial incontrolada. ¿Qué es, entonces, preferibl e: quedarse corto o pasarse, cuando esto último implica, además, utilización de analogía contra reo?” (Susana Huerta Tocildo, “Problemas fundamentales de los delitos de omisión”, Madrid, 1987, pág. 138).
Y continúa: “1. mejor una cláusula general sin posiciones de garantía que el silencio legal; y 2. mejor una cláusula general con expresión aunque sea imperfecta o incompleta de las posiciones de garantía, que una que no las exprese” (Ibíd., pág. 160).
El Código Penal actual trae expresamente consagrada la cláusula general de equiparación, empero, quedan totalmente abiertas las posiciones de garantía. Además del peligro señalado por la doctrina, resulta, de especial importancia, la amplitud inusitada a que quedan sometidos todos los ciudadanos —garantes todos de todos, en materia de vida e integridad personal— por virtud de lo señalado por el numeral 2° del artículo 95 de la Carta Política.
En el inciso 2° del artículo 10, que por demás es una norma rectora con las implicaciones señaladas en el artículo 13, lleva hasta sus últimas consecuencias el principio de legalidad en materia de delitos de omisión. Exige, de manera perentoria, que los deberes se encuentren consagrados en la Constitución o en la ley, entendida esta en sentido material; pero además, tal deber debe encontrarse “claramente delimitado”.
Por tanto, el artículo 25 busca llevar el principio de legalidad a las posiciones de garantía, delimitando, por virtud de consideraciones de especiales relaciones y situaciones, el ámbito del numeral 2° del artículo 95 de la Constitución Política. Su órbita de acción no se desconoce, sino que, por una evaluación de circunstancias, su desconocimiento puede ser constitutivo de un delito de acción por omisión o de la simple omisión de socorro contemplada en el artículo 131 cuando no se esté en posición de gara ntía.
Sin embargo, es claro que la Constitución y la ley pueden traer y crear otras posiciones de garantía, empero, las mismas deben ser delimitadas (art. 25, num. 1°). Pero también hacerlas extensivas a otros bienes diferentes a los consignados en el parágrafo: no puede desconocerse, de antemano, la facultad configuradora del legislador en materia de creación de tipos penales”.
En la Gaceta del Congreso 432, del 11 de noviembre de 1999 —ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes y pliego de modificaciones—, se observa cambio en la redacción de la norma, que finalmente quedó en los términos en que fue consignada en la Ley 599 del año 2000.
En la definición adoptada por el Código Penal, de las cinco circunstancias “constitutivas de posiciones de garantía” fijadas en un comienzo, solo fueron trasladadas las cuatro finales. Y la primera (“Cuando así lo establezca la Constitución o la ley”) fue acogida en la definición genérica de la “posición de garante”, en cuanto dice que se entiende por tal que el agente tenga a su cargo la protección de un concreto bien jurídico, o la vigilancia de una fuente de riesgo, “conforme a la Constitución o a la ley ”.
Y ya no hubo más transformaciones al tema.
Désele otro ángulo, para concluir con la argumentación, el derecho comparado permite arribar a la conclusión aquí obtenida en cuanto la primera parte del artículo 25 del Código Penal no constriñe su alcance a determinados bienes jurídicos. Así, por ejemplo:
El artículo 13 del Código Penal alemán, bastante consultado en Colombia durante los últimos tiempos, dispone:
“Comisión por omisión. Quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de una ley penal, solo incurre en un hecho punible conforme a esta ley, cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no se produzca, y cuando la omisión es equivalente a la realización del tipo legal mediante una acción”.
El número 2 del artículo 40 del Código Penal de Italia, país de larga y profunda influencia en el pensamiento penal colombiano, dice:
“No impedir un resultado, que se tiene la obligación jurídica de evitar, equivale a ocasionarlo”.
El artículo 11 del Código Penal de España, país que también ha sido bien recibido por nuestros estudiosos y legisladores del tema penal, expresa:
“Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar, y
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”.
El numeral 2° del artículo 10 del Código Penal de Portugal, explica:
“La realización de un evento mediante omisión es punible solo cuando sobre el omitente recae la obligación personal de evitar tal resultado”.
El artículo 8° del Código Penal de Eslovenia de 1995, manifiesta:
1. El delito puede ser cometido mediante acción o mediante omisión.
2. Se incurre en delito omisivo solamente cuando el autor no ha desplegado una acción que tenía el deber jurídico de cumplir.
3. También se comete delito por omisión cuando, ante la ausencia de un tipo omisivo expreso, el autor no impide la producción de un resultado prohibido. En tal caso el autor es punible solo si jurídicamente está obligado a impedir el resultado y si la omisión corresponde a la realización del tipo legal mediante una conducta activa”.
El reciente Código Penal de Croacia (1997) también desarrolla el punto en el numeral (2) de su artículo 25:
“El delito es cometido mediante omisión, cuando el autor, que está obligado jurídicamente a impedir el resultado del ilícito previsto en la ley, omite hacerlo y tal omisión por efectos y significado es igual a la comisión del delito por medio de una conducta activa”.
En línea similar, se pronuncia el inciso 2° del artículo 18 del Código Penal de Costa Rica (1970):
“Cuando la ley reprime el hecho en consideración al resultado producido, responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo”.
El Código Penal del Ecuador de 1938 asumía el tema de la siguiente forma:
“ART. 12.—No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo”.
El artículo 13 del Código Penal del Perú (de 1991) es del siguiente tenor:
“El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuere propio para producirlo; y
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada”.
Y el artículo 3° del Código Penal del Uruguay (1889-1934), afirma:
“Nadie puede ser castigado por un hecho previsto por la ley como delito, si el daño o el peligro del cual depende la existencia del delito, no resulta ser la consecuencia de su acción o de su omisión. No impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo”.
La muestra atendida permite inferir que por lo menos en muchísimas legislaciones —si no en todas— se ha plasmado una disposición que en materia de delitos de comisión por omisión pune a quien teniendo el deber jurídico de impedir un resultado evitable se abstiene hacerlo. Y nótese en esa muestra que ninguna de las normatividades restringe la comisión por omisión a ciertos y expresamente determinados bienes jurídicos.
En la materia, entonces, coinciden la primera parte del artículo 25 del Código Penal Colombino y las regulaciones similares de otros países, en cuanto las conductas conocidas como de omisión impropia que emanan del incumplimiento de las obligaciones impuestas al hombre por la Constitución y/o por la ley no se circunscriben exclusivamente a unos pocos delitos.
Como se ve, la letra de la ley, la estructuración de la normatividad pertinente, la historia reciente del articulado, y el derecho comparado, permiten afirmar lo dicho al comienzo de este sector de esta sentencia: el artículo 25 del Código Penal está conformado por dos grandes partes: la primera, que comprime la posición de garante al deber impuesto por la Constitución y la ley o, más exactamente, por el derecho, en relación con todo bien jurídico, y la segunda, que extiende la posición de garante a los fen ómenos conocidos como el ámbito de dominio, la comunidad estrecha la actividad plural arriesgada y la injerencia, casos estos solamente admisibles “frente a los bienes jurídicos vida e integridad persona, libertad individual y libertad y formación sexuales”.
Y si el derecho impone a una persona una obligación, y ésta se sustrae a la misma con intención y querer o por omisión del deber de cuidado en el caso concreto, con lo cual produce una ofensa al ordenamiento jurídico, viola la posición de garante pues infringe sus deberes.
El juez y los títulos de depósito judicial
El artículo 4° del Decreto 1798 de 1963 dispone lo siguiente:
“Los funcionarios de la rama jurisdiccional o de policía mantendrán en custodia y bajo su responsabilidad, los títulos o comprobantes de depósito, dejando constancia en el expediente respectivo, del número del título o comprobante, de su fecha y de los nombres de la entidad depositaria y del depositante. Cuando el depósito se haga en una entidad bancaria, el título será devuelto al depositario, junto con la nota donde se transcriba la providencia que ordena el pago, dejando en el expediente la constancia de su devolución, firmada por quien lo reciba”.
De este texto se deduce sin esfuerzo que los responsables de la custodia de los títulos de depósito judicial son los funcionarios del poder judicial.
Y como de acuerdo con el artículo 125 de la Ley estatutaria de la administración de justicia (270/96), los funcionarios judiciales son solamente los jueces, fiscales y magistrados, es claro que la vigilancia de los títulos de depósito compete a ellos, de donde se deriva, así mismo, su responsabilidad por el cuidado que deben tener.
La posición de garante del juez en materia de títulos de depósito judicial, frente a la primera parte del artículo 25 del Código Penal es, pues, nítida.

VARIACION DE LA CALIFICACION Y CONGRUENCIA

Proceso No 24116



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 48

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo del dos mil seis (2006).

5. En el auto del 14 de febrero del 2002, mediante el cual se resolvió un conflicto de competencias (radicado 18.457), la Corte dijo:

Variación de la calificación jurídica provisional
en la ley 600 de 2000

1. Como es obvio, en la nueva normatividad se mantiene el principio de congruencia o consonancia que debe existir entre el pliego de cargos y la sentencia, que no sólo garantiza el derecho de defensa y la lealtad procesal, sino la estructura jurídica y lógica del proceso, ya que aparece evidente que un acusado sólo puede ser condenado o absuelto por los cargos por los cuales fue llamado a responder.

Como en nuestro sistema penal la imputación que se hace en la resolución de acusación no sólo debe ser fáctica sino jurídica (art. 398.1.3 del C. de P. P.), sus variaciones se relacionan íntimamente con el fenómeno de la congruencia.

Sin embargo, es necesario anotar que tanto en la ley derogada como en la actual, la congruencia no puede entenderse “como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico – jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible”[1], por lo que en la sentencia, al fallar sobre los cargos imputados, el juez puede, dentro de ciertos límites, degradar la responsabilidad, sin desconocer la consonancia.

Ese límite en el código anterior era el correspondiente capítulo del Código Penal. Así, por ejemplo, si se acusaba por homicidio agravado se podía condenar por homicidio simple, o culposo o preterintencional, etc; y si el hecho se había imputado al procesado a título de coautor se podía condenar como cómplice, sin que en ninguno de estos casos se entendiera rota la congruencia.

En consecuencia, lo más gravoso que le podía ocurrir a un acusado es que fuera condenado por los cargos que le fueron imputados en la resolución de acusación, los cuales se podían degradar, sin violar la consonancia, pero jamás agravar.

Si el juez, al condenar, lo hacia por fuera del capítulo correspondiente, esto es, cambiando la denominación jurídica, así fuera a favor del procesado, se vulneraba tal principio.

Así, si se acusaba por tentativa de homicidio no se podía condenar por lesiones personales. La única solución posible era anular lo actuado a partir de la resolución de acusación, para que ésta se profiriera por el delito correspondiente, para poder dictar la sentencia por él y así conservar la armonía entre las dos decisiones.

En sentido contrario, si el juez, al condenar, agravaba la responsabilidad, violaba tal garantía. Así, por ejemplo, si se acusaba por homicidio culposo no se podía condenar por doloso; y si se había reconocido la ira, en las condiciones del derogado artículo 60 del Código Penal, tal circunstancia no se podía desconocer al condenar; y si el hecho se había atribuido a título de complicidad no se podía imputar, al condenar, a título de coautoría.

Por lo tanto, en la ley derogada, se rompía la consonancia cuando en la sentencia se agregaban hechos nuevos, o se suprimían las atenuantes reconocidas, o se deducían agravantes, o se cambiaba la denominación jurídica (es decir, de capítulo) o, en general, cuando se hacía más gravosa la situación del procesado.

Por otra parte, en la ley procesal anterior, la resolución de acusación era intangible, en el sentido de que en el curso del juicio no se podía variar la calificación dada a la conducta punible.

Verbigracia, si la resolución de acusación se emitía por homicidio simple y el fiscal o el juez se percataban, en la etapa de juzgamiento, que la adecuación típica era equivocada, pues existía prueba que demostraba que era agravado o la agravante se demostraba en la etapa probatoria del juicio, nada se podía hacer, pues la imputación jurídica hecha en el pliego de cargos era inmutable, por lo que si se condenaba solo podía ser por homicidio simple.

Si el desatino en la calificación afectaba la estructura del proceso, la única manera de remediar el vicio era decretando la nulidad, lo que ocurría en dos casos:

1) Cuando el vicio versaba sobre la denominación jurídica, es decir, sobre el género del delito, o sea, que implicaba cambio de capítulo. Por ejemplo, si se profería resolución de acusación por estafa y, posteriormente aparecía que se trataba de un peculado.

2) Cuando el error en la calificación afectaba la competencia. Por ejemplo, se acusaba por homicidio común y se encontraba que era terrorista.

En el primer caso, se debía decretar la nulidad a partir de la resolución de acusación, inclusive, para que se dictara por el punible que correspondía.

En el segundo, lo procedente era (y sigue siéndolo en el nuevo Código de P. P., como ocurre en el evento que ocupa la atención de la Sala) plantear la colisión de competencias (en el ejemplo entre el circuito penal común y el especializado) y en el caso en que ésta quedara radicada en quien no venía adelantando la actuación, se debía decretar la nulidad a partir del pliego acusatorio, inclusive.

Es importante reiterar que cuando el error en la calificación no versaba sobre el género sino sobre la especie del delito (por ejemplo, se acusaba por homicidio culposo y se consideraba que lo que se tipificaba era un homicidio doloso), no había manera de corregir el desatino, como quiera que no se podía decretar la nulidad ni se podía variar la calificación, debiendo el juez respetar la dada por el fiscal, pues al no existir error en la denominación jurídica, esto es, en el género del delito, que era el único capaz de afectar la estructura del proceso, sino en la especie, no se podía invalidar lo actuado.

2. En orden a prevenir la inconsecuencia que resultaba de que no se pudiera enmendar el error cometido en la calificación jurídica del comportamiento, al proferirse la resolución de acusación, o de que no se pudiera variar, no obstante que en la etapa probatoria del juicio se allegaran elementos de convicción que demostraban que era incorrecta, el nuevo estatuto procesal penal permite que se cambie.

Se cuestionaba como ilógico e injurídico, además de injusto, que la ley procesal derogada no permitiera mudar la calificación, pues no sólo se impedía remediar un error, sino que se tenía que condenar por un delito menos grave, cuando por prueba legal, regular y oportunamente aducida, aparecía acreditado uno de mayor entidad.

3. En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes:

3.1. Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la conducta punible.

Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a “La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible”, es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado.

Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto:

La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica.
En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados.

3.2. La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado.

Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos.

Así, por ejemplo, si a un alcalde se le acusa de haberse apropiado de los dineros del municipio, no se le puede variar la calificación para imputarle también haber falsificado documentos para lograr esa finalidad. Lo procedente será expedir copias para que tal hecho se investigue por separado, al tenor de lo preceptuado por el artículo 92.6 del C. de P. P.

3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado.

En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron.

3.4. Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente.

La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión “error en la calificación”.

Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su interpretación.

3.5. [La variación de la calificación jurídica] Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor).

La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al “reconocimiento de una agravante”, “desconocimiento de una circunstancia atenuante”, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad.

De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor.

3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación)[2], forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo.

3.7. La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora.

Si el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

3.7.1. Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez, como se verá adelante.

3.7.2. Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada.

3.7.3. No implica valoración alguna de la responsabilidad.

3.7.4. Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si no, deberá expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos procesales al respecto.

3.8. Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles.

3.9. La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del fiscal en la audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la práctica de pruebas, ya se cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar si la dada es la adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así lo dispone la ley.

3.10. Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión.

Así mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el juez su criterio sobre la necesidad de modificarla.

3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas.

Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies.

Desde luego que, en el ejemplo, también se podría condenar por otra figura atenuada, como por abuso de confianza, pues, como se verá adelante, el juez, al condenar, puede degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el núcleo central de la imputación fáctica.

4. Es necesario puntualizar que los errores en la calificación jurídica provisional efectuada en la resolución de acusación, pueden corregirse, en la etapa de juzgamiento, a través de dos mecanismos:

Variando la calificación, en la forma antes expuesta; o a través del incidente de colisión de competencias, como se analiza a continuación.

Si el juez, antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia, encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su competencia, la que corresponde a un funcionario judicial de igual jerarquía (por ejemplo, juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal del circuito) no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del C. de P. Penal.

Por ejemplo, el hecho se imputa como estafa en cuantía que no pasa de 50 salarios mínimos legales mensuales que, al tenor del artículo 78.1 del C. de P. P., corresponderá al juez penal municipal, pero que, en la etapa de juzgamiento, se considera que debe imputarse como peculado por apropiación de competencia del circuito.

Si como consecuencia de la alteración de la adecuación típica de la conducta, el conocimiento corresponde a un juez de menor jerarquía, se prorroga la competencia (art. 405 ibidem), por lo que no es necesario acudir al incidente de colisión.

En lo atinente a este aspecto se debe tener en cuenta que, a diferencia de lo que acontecía en el estatuto derogado, sí puede haber colisión entre el juez penal municipal y el penal del circuito, la que será resuelta por el respectivo tribunal, al tenor de lo estatuido en el numeral 5° del artículo 76 ibidem, siendo ésta una de las excepciones legales a las que se refiere el artículo 94.

Además, que fijada la competencia, solo se podrá discutir por prueba sobreviniente.

Si el error en la adecuación típica del comportamiento no afecta la competencia, sólo podrá enmendarse en la audiencia de juzgamiento, en la forma ya expuesta.

Por lo tanto, si en la fase del juicio, antes de la audiencia de juzgamiento, el juez o el fiscal advierten que se ha incurrido en yerro en cuanto a la calificación dada a la conducta punible y ello no altera la competencia, el fiscal no puede variarla, ni aun el juez le puede hacer saber a él y a los demás sujetos procesales la necesidad de hacerlo, sino que tienen que esperarse a la intervención oral de aquél en la audiencia.

5. Si se cambia la calificación, bien en la audiencia de juzgamiento o a través del incidente de colisión de competencia, no hay necesidad de ampliar la indagatoria, en los términos del inciso 2° del artículo 342, ibidem, pues esta norma y el 338, inciso 3°, sólo se explican por la necesidad de crear un mecanismo para darle a conocer al procesado la imputación jurídica provisional y, por ende, garantizarle el derecho de defensa, cuando se trata de delitos que no dan lugar a la definición de la situación jurídica, esto es, cuando no hay un acto que contenga esa imputación. Pero cuando ese acto procesal existe y a través de él se da a conocer la imputación al procesado, como ocurre con la resolución que define la situación jurídica o la que repone la resolución de acusación anulada o la manifestación oral del fiscal o del juez en la audiencia de juzgamiento, ninguna necesidad hay de ampliar la indagatoria para darle a conocer la nueva imputación jurídica de la que se va a enterar por estos medios.

Además, porque en la etapa de juzgamiento ya no es procedente recibir ni ampliar la indagatoria, pues las finalidades que, en este momento procesal, podría tener, pueden cumplirse mediante el interrogatorio que se debe llevar a cabo, en la forma prevista en el artículo 403 del C. de P. P.

6. Al tenor de lo expuesto, en la estructura del nuevo estatuto procesal, sólo habrá nulidad por error en la calificación, cuando la variación en la adecuación típica del comportamiento implique cambio de competencia.

7. Concluida la función acusatoria, con la mutación de la calificación o con la oposición del fiscal a la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, hay que darle a los sujetos procesales, particularmente a la defensa, la oportunidad para controvertirla, por lo cual, finalizada la intervención del fiscal, se les corre traslado de la modificación o de la propuesta por el juez, según el caso, pudiendo aquéllos solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias, siguiendo el trámite previsto en el numeral 1° del artículo 404.

8. Terminada la audiencia pública, el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, en la variación efectuada por el fiscal y en la propuesta por el juez como objeto de controversia, respetando el principio de congruencia.

Por ende, le está vedado agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa su situación.

Es decir, lo más desventajoso que le puede ocurrir al procesado es que se le condena conforme a los cargos que le fueron definitivamente imputados en el debate.

Pero como consonancia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el de fallo, sino señalamiento de un eje conceptual fáctico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, no se desconoce la congruencia, si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena atenuadamente, por la elemental razón de que si puede absolver, puede atenuar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada.

En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas.

Así, si la resolución de acusación lo fue por homicidio simple y se modificó a agravado, no se romperá la congruencia si se condena por homicidio agravado o simple o culposo o preterintencional, etc.

Si se acusa de peculado culposo y el juez, en la oportunidad procesal prevista en la ley, advierte la necesidad de que se cambie a peculado por apropiación, pero el fiscal no acepta la alteración, se podrá condenar por peculado por apropiación, o por culposo, o por abuso de confianza, por ejemplo.

Si se acusa de tentativa de homicidio se podrá condenar por lesiones personales.

La Sala insiste, lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la responsabilidad con relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y sus modificaciones. Así, si se acusó por homicidio culposo y se varió a homicidio simple, no se podrá condenar por homicidio agravado; y si se acusó por lesiones personales, no se podrá condenar por tentativa de homicidio.

Lo anterior implica que los sujetos procesales deben ser muy cuidadosos en presentar, en sus alegatos, frente a la realidad probatoria y al entendimiento de las normas jurídicas, aquéllas posibilidades de atenuación de responsabilidad a las que se podría acudir, en subsidio de la absolución.

9. Lo que se está regulando en las normas comentadas es la manera de enmendar los errores cometidos en la calificación jurídica de la conducta punible, sin acudir al remedio extremo de la nulidad, pero ello no quiere decir que el juez, como garante supremo de la legalidad del proceso, no pueda decretar la nulidad, en el curso del juicio y, particularmente, en la audiencia preparatoria, cuando se haya incurrido en irregularidades que, por otros motivos, hayan socavado la estructura del proceso o afectado las garantías de los sujetos procesales (Resalta la Sala, ahora).

6. De la anterior providencia, que ha sido reiterada por la Corporación (confrontar, por ejemplo, la sentencia de casación del 12 de septiembre del 2002, radicado 12.262), y para lo que interesa al asunto sometido a estudio, surgen las siguientes consecuencias:

(i) El instituto del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal permite variar la adecuación típica de la conducta.

(ii) En relación con la conducta humana investigada se pueden modificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el acto fue cometido.

(iii) Pueden ser objeto de cambios la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el acto y la adecuación típica.

(iv) La variación puede versar sobre un elemento básico estructural del tipo.

(v) El núcleo central, o la conducta básica, de la imputación debe permanecer intangible, esto es, es inmodificable.

(vi) Si se altera el núcleo central de la imputación fáctica, se está en presencia de otros comportamientos. Si aquel es desbordado, lo que sucede es que se atribuyen otros hechos, otras conductas, diversas de las de la acusación.

(vii) El mecanismo del artículo 404 solo es procedente cuando el cambio pretendido agrava la situación del procesado.

(viii) En el fallo, el juez puede degradar atenuadamente la responsabilidad del procesado, sin acudir al trámite de la variación, siempre que respete el núcleo central de la acusación básica. Así, si la acusación tipificó un peculado culposo y en la audiencia se varió a peculado por apropiación, el juez puede proferir sentencia por estos delitos, pero también por abuso de confianza, y en todos estos casos se habrá respetado la congruencia.

(ix) La consonancia no se entiende como perfecta armonía, sino como el señalamiento de un eje conceptual fáctico-jurídico. Por eso, el juez puede condenar por una conducta punible diferente de las consideradas en la acusación o en el incidente de variación, siempre que ella sea benigna al acusado y que respete el núcleo básico de la imputada en el pliego de cargos (con sus variaciones).

7. Confrontados esos lineamientos con el procedimiento adoptado por los jueces en las sentencias demandadas, se desprende que, en principio, no habrían incurrido en irregularidad alguna, como que las reglas de un proceso como es debido, las previstas en la Ley 600 del 2000, les permitían mudar la adecuación típica de la acusación, que dedujo la conducta punible de concusión, por la de asesoramiento ilegal, pues la mutación podía hacerse por cualesquiera de los tipos penales previstos en la parte especial del estatuto respectivo.

Que no se hubiera dispuesto el trámite especial previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, según acaba de ser resaltado, no estructura irregularidad alguna porque el mismo se imponía exclusivamente si de agravar la situación del acusado se tratara, y, por el contrario, la condena por asesoramiento ilegal resultó benigna, frente a aquella que por concusión reclamó la fiscalía, pues los artículos 421 y 404 de la Ley 599 del 2000 fijan penas de prisión de 1 a 3 años, y de 6 a 10 años, respectivamente.

8. Pero se dijo que en principio el trámite judicial no fue irrespetuoso de las reglas de un proceso como es debido, porque, en la hipótesis de acierto de la queja, en realidad de verdad las habría desatendido, específicamente en lo relacionado con las pautas fijadas por la jurisprudencia trascrita y en la que las dos instancias, sin ningún argumento adicional, dijeron haberse apoyado.

La decisión de la Corte fue reiterativa (véanse los apartes resaltados) en cuanto lo que podía ser objeto de variación, bien por el procedimiento del artículo 404 o directamente en el fallo, eran aspectos relacionados con la imputación subjetiva, o con las circunstancias en que se cometió el acto, o con la adecuación típica.

La Sala especificó que la variación podía versar sobre un elemento básico estructural del tipo, pero fue enfática sobre que al juez le estaba vedado cambiar el núcleo central, o la conducta básica, de la imputación, que, por consecuencia, debía permanecer intangible, inmodificable, porque su alteración realmente implicaría la imputación de nuevos comportamientos, la atribución de otros hechos, de conductas diferentes de aquellas que fueron deducidas en la acusación.

9. En las condiciones dichas, por oposición a lo analizado por el demandante y el Ministerio Público, la sentencia del 27 de abril del 2005 (radicado 19.628) no introdujo ningún cambio.

En ese fallo, que si bien hizo referencia a las previsiones del Decreto 2700 de 1991 en el tema debatido es perfectamente aplicable a los parámetros de la Ley 600 del 2000, como que, si bien por diversos mecanismos, en ambos estatutos se permitía al juzgador mudar el tipo penal estructurado en la acusación, la Corte dijo:
La cuestión sin embargo no se evidenciaba de tal claridad en todos los capítulos, así acaece precisamente en este asunto donde los sindicados fueron acusados en condición de servidores públicos por haber tramitado, celebrado o liquidado, por razón del ejercicio de sus funciones y con propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, un contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o sin verificar el cumplimiento de los mismos, pero fueron condenados en la misma condición de servidores no por tal conducta sino por interesarse en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que debían intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, pues en dichas descripciones a pesar de compartirse algunos elementos y pretenderse con ellas la protección de un mismo bien jurídico, en este caso la administración pública, es lo cierto que no hay esa identidad óntica o esa uniformidad de conducta que permitiera predicar que, a pesar de la variación de la calificación y sin que se les agravara la situación a los enjuiciados, les había sido de todas maneras imputada, amén de que no obstante tratarse del mismo bien jurídico uno y otro tipo penal tienden a la defensa de un específico y diferente elemento de la contratación administrativa
[1] Casación 10827, julio 29 de 1998, M :P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar.
[2] Si la cuantía, en cualquiera de los casos, es inferior, o si el abuso de confianza es simple, la competencia será del juez municipal y, por tanto, la manera de subsanar el yerro en la calificación, al generar cambio de competencia, sería a través del incidente de colisión, como se analiza adelante.

consultar sobre el mismo tema sentencias 20057 de Febrero 28/06;23892 de Febrero 7/06

REFORMATIO IN PEJUS. RECUENTO JURISPRUDENCIAL

Proceso No 23496


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 10

"El error en que incurrió el Tribunal en la tarea de individualización de la pena, que lo llevó a considerar equivocadamente como más grave el delito de peculado por apropiación y tomarlo como base para tasar la sanción por el concurso con la falsedad en documento público, trae de nuevo a colación el tema de la prohibición de la reforma en peor cuando se presenta la tensión con la legalidad de la pena, conflicto en cuya solución la Corte finalmente ha tomado partido, tras no pocas dificultades hermenéuticas. Su última postura es esta: cuando el procesado es apelante único, el juez de 2ª instancia y el juez de casación no pueden desmejorar su situación en materia de punibilidad. Con ello, da preeminencia aplicativa, en toda su extensión, al principio de prohibición de la reformatio in peius.

Así, después de 13 años de mantener invariable su criterio respecto de la prevalencia de la legalidad sobre la prohibición, bajo el enunciado de que las penas que no se pueden agravar cuando el condenado es recurrente único son las que se fijan con apego a los parámetros legales, de manera que las impuestas por fuera del marco mínimo pueden ser aumentadas por el Ad quem o por la Corte, dos sentencias del 18 de mayo y un auto del 22 de noviembre del 2005 recogieron esa tesis, para sostener que la preponderancia absoluta de la prohibición de reforma peyorativa se acompasaba mejor con el Estado social y democrático de derecho que instituyó la Constitución Política de 1991.

De las decisiones mencionadas se extractan los argumentos que ha tenido en cuenta la Corte para adoptar su actual criterio sobre el tema. Son estos:

1) Cada modelo de Estado respeta una estructura axiológica diferente y en el que actualmente rige la república, claramente diferenciado del absolutista y del demoliberal, el hombre está en el primer nivel de la escala, seguido de la sociedad y de la organización política.

2) Las partes apelan para mejorar su situación, no para empeorarla.

3) Quien recurre, si es el único impugnante, no puede ser sorprendido con una decisión más gravosa de la que pretendió remediar.

4) Sólo el juez de primera instancia es de plena competencia. Los demás, el de apelación y el de casación, tienen una competencia limitada a lo que es materia del recurso. Cuando se pronuncian por fuera del marco temático fijado por el impugnante, vulneran el debido proceso.

5) Para que se preserve la legalidad de la pena, existen mecanismos idóneos de protección que pueden ejercer el ministerio público y la fiscalía. El descuido o la negligencia en activarlos no se pueden trasladar al procesado para perjudicarlo.

6) El artículo 31 de la Constitución Política no establece ninguna diferenciación para aplicar la prohibición, de manera que distinguir entre la que afectaría la legalidad y la que no lo hace, constituye una interpretación odiosa.

7) Al condenado no se le puede hacer víctima de los errores cometidos por los jueces al momento de la imposición de la pena, como lo sostuvo la Corte Constitucional.

8) La prohibición hace parte del derecho fundamental al debido proceso, que no tiene por qué ceder ante otro derecho constitucional, el de legalidad, pues para la preservación de éste existen diversos medios de impugnación y plurales sujetos procesales.

9) En la etapa de juzgamiento, el sistema de tendencia acusatoria introducido por la Ley 600 del 2000 le asigna a la fiscalía la representación del interés del Estado en la sanción del infractor penal, de manera que si la sentencia amenaza esos intereses o a la sociedad, a la fiscalía y al ministerio público les corresponde restaurar la legalidad vulnerada mediante la instauración de los recursos, sin que le sea dable al juez asumir oficiosamente esas labores.

10) La diferencia entre el principio de legalidad y la prohibición de reforma peyorativa no es de género sino de especie, en cuanto la segunda constituye una excepción al primero, que es la regla.

Expuesto en estos términos el estado vigente de la cuestión, hoy la Sala reitera esta última postura, amplía unos de los argumentos y agrega otras razones que resaltan el principio de prohibición de la reforma peyorativa frente al de legalidad:

1) El principio de legalidad no surgió para proteger el etéreo interés general sino a la persona, al individuo concreto sometido al poder del Estado, para defenderlo de los abusos que la indeterminación de los delitos o de las penas permitía cometer en su contra.

Así enseña el profesor LUIS CARLOS PÉREZ la historia del principio[1]:

Concuerdan los estudios de derecho penal en dar al principio nullum crimen nulla poena sine lege, también conocido como principio de reserva o de legalidad, que informa todas las legislaciones del mundo, un año de nacimiento preciso: el de 1215, cuando los barones ingleses obligaron al rey Juan sin Tierra a limitar la arbitrariedad, prometiendo seguridad a los súbditos. Movimiento este que afectó los fueros de la monarquía y que produjo lo que se denominó desde entonces la Carta Magna.

Dijo la Carta en una de sus declaraciones: “Ningún hombre libre será prendido o aprisionado, ni le perseguiremos como no sea de acuerdo con el legítimo juicio de sus pares o con la ley de la tierra. A ninguno venderemos, a ninguno negaremos o dilataremos su derecho a la justicia”[2].

Este es el aparte donde se ha venido reconociendo la fuente de la legalidad de los delitos y las penas. Pero la crítica moderna no está de acuerdo con aquella arcaica apreciación, en primer término, porque su índole aristocrática le impedía extender los beneficios a toda la nación
inglesa, y luego, porque el documento constituyó una reacción de los barones contra el avance del poder real. Así se exteriorizaba la lucha entre el feudalismo, tendiente a la dispersión de la autoridad y a la conservación de toda suerte de privilegios soberanos, y la monarquía, en trance de absorber y centralizar el mando.

(...)

Ni los barones, ni Juan sin Tierra, soñaban siquiera con incorporar al convenio el principio nullum crimen nulla poena sine lege, pues el juicio por los pares (por los iguales) no era nuevo, ya que, como dice STUBBS, se encontraba en la base de las leyes germánicas. Además, la “ley de la tierra” no podía ser sino la costumbre, característica fuente del derecho medieval, y la nobleza en Inglaterra por ese tiempo no tenía idea de lo que era la ley en el sentido que nosotros la tomamos. Advertida de los progresos de una monarquía muy fuerte, que rodeaba al país de recaudadores y tribunales, la nobleza inició el retorno a privilegios antiguos, entre los cuales figuraba el de administrar justicia[3].

Entre muchos otros, CARL SCHMITT afirma que la Carta Magna, lo mismo que el Habeas corpus de 1679 y el Bill of rights de 1688, son simples regulaciones contractuales de barones y burgueses “que si bien han tomado, en su proceso insensible, el carácter de los modernos principios, no tuvieron originariamente el sentido de derechos fundamentales”, que hoy les damos[4].

Estamos de acuerdo con LUIS E. CABRAL en la apreciación de que el principio nullum crimen nulla poena sine lege solo se produce, como instrumento opuesto a todos los privilegios, como norma de existencia, en el período de la Ilustración, cuando la filosofía política abre las ventanas a una época en que el comercio y la industria no iban a sufrir restricciones, pues necesitaban la libertad para ensancharse y buscar mercados más allá de las fronteras.

Solo la filosofía del siglo XVIII, sostiene CABRAL, satisface las condiciones propuestas en relación con el principio en que venimos ocupándonos. Pudo haber antes príncipes comedidos que trazaran normas de acción para los demás y para sí mismos, pero en sus manos estaba romperlas cuando no les convenían. La legalidad de los delitos y de las penas no encajó como pieza necesaria sino en el sistema liberal bautizado jurídicamente en la Declaración francesa de 1789.

Desde entonces ha mantenido actualidad, empañada o disminuida momentáneamente por regímenes personalistas o de clase. También se enturbia el principio en el primer período de las revoluciones socialistas, para volver después a su imperio, más firme y rodeado de completas garantías, que en esta forma tan completa jamás ha podido ofrecer el capitalismo.

Cuando se violan las garantías penales o procesales, es obligatoria la declaración de nulidad, más aún, la de inexistencia del proceso. Así lo tiene resuelto la jurisprudencia en muchos fallos, que han recaído en asuntos adelantados sin tener en cuenta las formas propias señaladas por la ley. Sin embargo, no siempre la jurisprudencia da a la declaración el sentido amplio que tiene, pues dice que se inspira en el respeto de los derechos individuales[5], cuando en verdad se trata de proteger un doble interés: el de la persona, que debe conocer las ritualidades prescritas para el ejercicio del derecho de defensa, y el del Estado, que no puede poner en marcha el magisterio punitivo por cauces ocultos o ignorados, con ritos inventados por el juzgador. Va en este segundo aspecto todo el respeto de las decisiones públicas, la seriedad de la administración, ya que, como dijo RADBRUCH, la justicia vive de la confianza del pueblo[6].

Y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, expedida al fragor de la Revolución Francesa, que compendia el triunfo del individuo frente al absolutismo, se consagró:

Artículo 8º - La ley no debe establecer más penas que las estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado si no es en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente.

Si, entonces, el principio de legalidad se estableció para proteger al individuo, no puede un Estado social y democrático de derecho, respetuoso del hombre, apropiarse de una garantía que históricamente le pertenece al ciudadano, para utilizarla en su contra.

2) Los principios de prohibición de la reformatio in peius y de legalidad constituyen postulados constitucionales que se derivan de otro más amplio o general, el del debido proceso; o, si se prefiere, son dos subprincipios que hacen parte del principio-derecho fundamental del debido proceso público.

En todo caso, el veto de la reforma en peor no es una simple regla que se subordine al principio de legalidad, sino “un principio constitucional que hace parte del debido proceso”[7], normas que, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-406 de 1992 y reiteró en la sentencia SU-1.722 del 2000,

[c]onsagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional.

Definidos así los conceptos en un mismo plano de igualdad, la prevalencia de uno sobre otro no es de grado sino de relación de axioma a excepción, de manera que cuando el juez de segunda instancia o de casación deba asumir la revisión de una sentencia impugnada por un recurrente único que contenga una pena inferior al límite legal, el principio de legalidad debe ceder ante el principio de no reformatio in pejus simplemente porque éste es una excepción a aquél. Dicho en otros términos, el principio de legalidad se aplica siempre que no implique incrementar la condena del impugnante único.

Aún si se admitiera que no se trata de una relación axioma-excepción sino de una verdadera contradicción entre principios, el de no reformatio in peius, para casos como el analizado, se impone al de legalidad en virtud del principio del favor rei, según el cual en caso de pugna entre los intereses concretos y particulares del imputado y los abstractos y generales del Estado y/o de la sociedad, siempre prevalecerán los de aquél.

Es también la solución que la doctrina sugiere, como lo recuerda la Corte Constitucional en la sentencia C-1.287 del 2001:

[B]obbio afirma que “el derecho no admite antinomias”, entendiendo por antinomia, propiamente hablando, aquella situación en la que se dan dos normas incompatibles entre sí, que pertenecen a un mismo ordenamiento y tienen un mismo ámbito de validez[8]. Para resolver las antinomias acude entonces a ciertos criterios tradicionales, entre los cuales menciona el cronológico[9], el jerárquico[10] y el de especialidad[11]. Sostiene enseguida, que tratándose de normas del mismo nivel, es decir del mismo rango en la escala normativa y contemporáneas, es decir que ninguna es posterior a la otra, con igual grado de generalidad, debe admitirse que ambas tienen igual validez, en el sentido de que ambas están válidamente incorporadas al sistema; Empero, las dos no pueden ser contemporáneamente eficaces, es decir, no pueden ser aplicadas simultáneamente. En este caso, y sólo en este, la coherencia no sería condición de validez, mas si de eficacia[12]. Bobbio llama a este tipo de antinomias, antinomias insolubles[13].

3) Si el principio de prohibición de reforma en peor es un derecho fundamental del condenado y los derechos fundamentales son, ante todo, derechos del individuo, es decir, derechos humanos, el derecho del apelante único a no ver agravada la pena que se le impuso prima sobre derechos generales o abstractos. Así se desprende del texto constitucional, pues en el artículo 5º de la Carta se declara de manera categórica que “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona”.

4) La Corte Constitucional se ha ocupado del tema en muchas oportunidades. Entre otras cosas, sobre el punto ha dicho, por ejemplo:

* Cuando el recurso de apelación es interpuesto exclusivamente por el procesado o su defensor, el juez de segunda instancia no puede empeorar la situación del procesado, agravando la pena impuesta por el juez de primera instancia (T-555, 23 de octubre de 1996).

* Si el A quo incurre en error y el Estado, por intermedio del ministerio fiscal, no lo considera tal, o es negligente en el ejercicio de su función, esa apreciación u omisión no puede ser subsanada por el Ad quem, con base en la legalidad, desconociendo “una garantía consagrada en la Carta y no sujeta a condición” (Ídem).

* La no interposición oportuna del recurso de apelación por la Fiscalía o por el Ministerio Público, revelan la conformidad del titular de la pretensión punitiva con los términos del fallo, e implican la preclusión de la oportunidad que el Estado tenía de revisar su propio acto (SU-598, 4 de diciembre de 1995).

* El principio constitucional de la prohibición de la reformatio in peius prevalece sobre el de legalidad (SU-1722, 12 de diciembre del 2000).

* La previsión del artículo 31 de la Carta es plena, clara, explícita, al establecer que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único (ídem).

* La prohibición de la “reformatio in peius” es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (T-741, 22 de junio del 2000).

* La interdicción de la reforma en perjuicio del condenado constituye, igualmente, una garantía procesal fundamental del régimen de los recursos, a su vez contenido en el derecho de defensa y en el núcleo esencial del derecho al debido proceso. Al superior no le es dable por expresa prohibición constitucional empeorar la pena impuesta al apelante único, porque al fallar ex officio sorprende al recurrente, quien formalmente por lo menos no ha tenido la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sanción a él impuesta, operándose por esta vía una situación de indefensión. La prohibición de la reformatio in peius limita el poder punitivo del Estado, garantiza la efectividad del derecho fundamental de defensa y favorece al condenado con la revisión de la sentencia dentro del único marco de las pretensiones solicitadas (T-1223, 22 de noviembre del 2001).

* La interdicción peyorativa para el condenado apelante único es una garantía constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa. Sin dicha garantía, y ante la eventualidad de que el superior agrave la condena impuesta por el inferior, el derecho de defensa se vería gravemente restringido ya que el condenado tendría que asumir el riesgo de ejercer su derecho de defensa contra la decisión judicial adversa, lo que supondría desincentivar su utilización y desproteger a la parte débil frente al poder punitivo del Estado. El Constituyente quiso evitar esa restricción (SU-1299, 16 de diciembre del 2001).

* La defensa del interés público y la preservación del principio de legalidad, no radica en cabeza del condenado ni le corresponde a éste asumir su carga. De acuerdo con lo establecido en la Constitución y en las leyes, es el propio Estado, a través del Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, el llamado a proteger y garantizar la efectividad de los derechos, valores e intereses de la comunidad.

Ni el principio de legalidad, ni ningún otro principio procesal, constituyen límite constitucional válido a la garantía prevista en el artículo 31.2 superior.

El principio de legalidad no puede ser interpretado de manera estrecha al punto que desconozca el sentido mismo que dio origen a su elaboración. La legalidad es una conquista en el derecho penal que garantiza certeza jurídica, no sólo de la conducta reprochada o de la sanción sino de la decisión judicial que impone una pena o que absuelve al procesado. Este principio es una protección de la confianza en el proceso penal.

Los jueces están en la obligación de aplicar el principio de la no reformatio in peius, de la forma en que éste resulte más garantista a los intereses jurídicos del condenado, por ser él quien detenta la titularidad del derecho subjetivo previsto en el artículo 31 de la Constitución Política (T-082, 12 de febrero del 2002).

* Si el superior adquiere competencia solo en función del recurso interpuesto por el procesado, no puede modificar para peor la sanción so pretexto de ejercer la tarea de control de legalidad.

El principio de legalidad debe ceder frente al respeto de los derechos individuales del procesado. La pregunta que surge es la siguiente: ¿Quién debe soportar la carga del error del juez? La respuesta no puede incluir al condenado. No existe ni debe existir norma que le imponga al autor del delito la obligación de colocar en funcionamiento el aparato judicial para preservar el principio de legalidad de la pena, en contra suya. La protección del interés general de preservar el principio de legalidad no es responsabilidad del condenado, sino de los órganos del Estado que representan dicho interés (SU-1553, 21 de noviembre del 2000).

* “El cúmulo de garantías contenidas en el principio de legalidad que limitan el ejercicio del poder de configurar delitos y penas mantiene su vigencia, sólo que ahora se ve complementado por unos referentes normativos que, como los principios y los valores, no cabían en la estricta lógica del positivismo formalista. Es por eso que el principio de legalidad, si bien sigue siendo una cara garantía con que cuenta el ciudadano para oponer al poder sancionador del Estado, hoy se muestra insuficiente para determinar la racionalidad del poder punitivo y ante ello debe rescatarse el contenido garantista de los derechos fundamentales aún cuando entran en oposición con el principio de legalidad. De ello se sigue que no todo conflicto entre el principio de legalidad y los derechos fundamentales se soluciona sacrificando a estos últimos. Como lo dijera Bachof, en la democracia constitucional es la ley la que vale en el ámbito de los derechos fundamentales y no los derechos fundamentales los que valen en el ámbito de la ley” (T-533, 21 de mayo del 2001).

Las anteriores muestras son bien indicativas del pensamiento de la Corte Constitucional en torno al punto.

5) El inciso primero del artículo 31 de la Constitución Política dispone:

Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

Estas palabras insisten en la posibilidad del principio de la doble instancia –ya previsto en el artículo 29 de la Carta- y dan cabida a la consulta, que puede ser utilizada en algunas de las áreas del ordenamiento jurídico.

Su inciso segundo, dice:

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.

La disposición significa que al juez de 2ª instancia y al de casación les está prohibido empeorar la posición jurídica del procesado, cuando él, sólo él –u otro sujeto procesal en búsqueda de su beneficio-, impugne la sentencia de primera y/o de segunda instancia. Si lo hace otro interesado, por ejemplo, la parte civil, la fiscalía o el ministerio público, en contra suya, entonces aquellos sí pueden agravar su situación.

Pero además, de esa misma literalidad surge la aplicación indiscutible de otro apotegma: como el inciso 2º ampliamente dice que el superior no puede agravar la pena si el condenado es apelante único, resulta obvio que si el constituyente no hace distinciones ni concreta expresamente excepciones, es contrario a su propio mandato el comportamiento del intérprete que establece diferenciaciones y extrae del postulado constitucional uno o varios eventos, como, por ejemplo, cuando se afirma que el principio de legalidad es superior al de prohibición de la reformatio in peius. Si quien legisla no diversifica ni exceptúa, menos puede hacerlo quien aplica la ley.

6) Desde otra perspectiva, el artículo 29 de la Constitución comprende el denominado debido proceso, compuesto por importantes derechos y garantías como los principios de legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, defensa plena, contradicción, doble instancia, non bis in ídem, proceso público sin dilaciones injustificadas y de prueba legal y lícita.

Si el debido proceso es el conjunto de derechos y garantías predicables de forma especial del procesado, es indudable que otros derechos y garantías, así se hallen en normas diversas, también forman parte de él. Así, la legalidad del delito y de la pena, fijada en los artículos 6º y 28 de la Carta; el derecho al habeas corpus, previsto en el artículo 30; y la prohibición de la reformatio in peius, establecida en el artículo 31.

Desde este punto de vista, sistemáticamente hablando, es indiscutible que dentro del debido proceso, como garantía del procesado, se entiende incorporado el rechazo al empeoramiento de la pena impuesta en la sentencia.

7) La historia reciente del artículo 31 de la Carta enseña el pensamiento de los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente que la hicieron. La revisión de las sesiones de los días 11, 15, 16 y 17 de abril de 1991, de la Comisión 4ª, y 1, 5, 15 y 28 de junio del mismo año, de las sesiones plenarias, permite extraer las siguientes conclusiones:

De la comisión cuarta.

* En sentido restringido, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a proceso penal, que le asegura a lo largo del mismo una recta, pronta y cumplida administración de justicia, así como la libertad y seguridad jurídica.

* Ante los desacuerdos sobre el contenido del articulado respectivo, se puede decir que las sentencias condenatorias que no son apeladas deben ser consultadas pero en ningún caso puede haber “reformatio in peius”.

* Como fórmula: “Las sentencias condenatorias que no fueren apeladas, deberán ser consultadas. Se prohíbe la reformatio in peius”.

* Con la prohibición se busca que el procesado o su defensor realmente ejerza su derecho a recurrir, sin el miedo o el temor a que de pronto el juez de segunda instancia le desmejore la situación. Se quiere evitar que esa posibilidad de empeoramiento constituya coacción psicológica para la persona, que la disuada de apelar la sentencia, y que el procesado o su apoderado tengan la seguridad jurídica de que en el peor de los casos el superior confirmará la sentencia.

* Como cuando el procesado apela, es él quien le da la competencia al superior, este no puede ir más allá de sus pretensiones y, por tanto, no puede agravarle la situación.

* De acuerdo con nuestras disposiciones actuales, si apelo, tengo la obligación de sustentar el recurso de apelación, y este país de miserables, en su inmensa mayoría, pues el sindicado pobre o asistido oficiosamente, finalmente no tiene igualdad de chance, no tiene oportunidad. Si apela a lo mejor, él como no sabe sustentar la apelación, y no tiene los recursos para pagar quien se lo sustente bien. Entonces, si no fuere apelada, que sea obligatoria la consulta, pero al mismo tiempo que se prohíba agravarle la situación.

* Fórmula:

Las sentencias condenatorias que no fueren apeladas, deberán ser consultadas. Se prohíbe el principio de reformatio in peius, cuando el condenado sea el único apelante.

* Si yo soy el único apelante, en mi condición de condenado y yo soy quien habilito al juez para que dicte la sentencia, se entiende que yo no apelé para que me agrave la situación.

* La decisión de la propuesta queda aplazada para la sesión plenaria porque

Allá se va a decir cuando estudiemos el caso, de que las sentencias condenatorias, cuando no fueren apeladas, serán consultadas, y se prohíbe la reformatio in peius.

* La propuesta según la cual

Las sentencias condenatorias que no fueren apeladas deberán ser consultadas. Se prohíbe la reformatio in peius,

puede ser redactada de otra manera:

La sentencia condenatoria que no fuese apelada, será consultada, el superior no podrá modificarla en perjuicio del sindicado, cuando éste fuere el apelante, no estará obligado a sustentar el recurso.

Porque el pobre sindicado que no le cumple el abogado de oficio y demás y el no sabe realmente sustentar un recurso, ni tiene información jurídica sobre el particular, entonces cuando él sea el apelante que no tenga la obligación de sustentar el recurso.

* Tras discutir y proponer varios nombres al principio, se dijo:

La sentencia condenatoria que no fuere apelada será consultada. El superior no podrá modificarla en perjuicio del sindicado.

* Por unanimidad se aprobó la disposición:

La sentencia condenatoria que no fuera apelada será consultada, el superior no podrá modificarla en perjuicio del condenado, cuando el procesado fuere el apelante no estará obligado a sustentar el recurso.

De las sesiones plenarias.

* Sometido a consideración el artículo anterior, se concretó el punto, a título de explicación: cuando el sindicado sea el apelante único, el superior no puede agravarle la situación porque aquél perfectamente podría

permanecer con la sentencia y dejarla que se ejecutoríe, si yo apelo es justamente buscando mi beneficio y soy el que habilito al juez, le atribuyo competencia, no para que desmejore mi situación, por eso es siempre que sea el apelante único el sindicado, si apela el fiscal será distinta la situación.

Votado el artículo, obtuvo 43 afirmaciones, sin constancia de número de votos negativos.

Del rastreo que se acaba de hacer, del pensamiento y querer de quienes confeccionaron la Constitución Política, resultan varias conclusiones:

Una. El debido proceso, en esencia, es el conjunto de garantías y derechos del sindicado.

Dos. La prohibición de la reformatio in peius es una verdadera garantía del procesado. Por consiguiente, forma parte del debido proceso.

Tres. Cuando el procesado es apelante único, no es posible empeorar su situación jurídica.

Cuatro. Como quien apela coloca límites al juez de segunda instancia, si lo hace el procesado, el funcionario no puede desmejorar su posición pues aquél impugna en búsqueda de su beneficio y no de su perjuicio.

Cinco. La consulta es concebida en pro del procesado, con el propósito de que el juez de segunda instancia revise la sentencia condenatoria, debido a que, dada la situación del país, la mayoría de los condenados no cuentan con defensa real y se hallan restringidos en sus conocimientos. Por eso, en esta materia –consulta- también se impone la prohibición de la reformatio in peius.

Seis. Si se permitiera que ante apelación interpuesta exclusivamente por el sindicado, el juez de segunda instancia pudiera agravar su situación, en el fondo se estaría restringiendo el derecho a la doble instancia pues tal circunstancia, por temor, por miedo, inhibiría al procesado y a su apoderado de acudir al recurso.

8) Desde hace muchos años se viene hablando en Colombia de la necesidad de laborar el derecho penal con base en el denominado sistema procesal penal “acusatorio”. Con independencia de que tal sistema sea óptimo, y del nombre que se quiera dar al tipo de proceso, lo cierto es que el legislador hace esfuerzos por llegar a él y ha avanzado bastante con ese propósito.

Si eso es así, no se entendería cómo siendo el principio de prohibición de la reformatio in peius uno de los postulados sustanciales del principio acusatorio –junto a otros y, especialmente, de la mano del principio de congruencia-, se pueda trabajar un sistema acusatorio que permita que por apelación única del procesado sea posible empeorar su situación.

9) La posibilidad de reformatio in peius viola derechos y garantías. Por ejemplo, el principio de contradicción, porque sin oportunidad de conocer los argumentos que expondrá en su fallo el juez de segunda instancia o el de casación, el procesado resulta perjudicado sin posibilidad alguna de controversia; el derecho de defensa, porque si la defensa es respuesta coetánea a una agresión –así esté legalizada-, no puede ser ejercida si la ofensa es posterior a la ocasión que el procesado tuvo para mostrar sus argumentos; el principio de lealtad, porque a espaldas del procesado, sin que sepa aquello que le va a suceder, el juez toma una decisión que lo perjudica, sin que le hubiera advertido sobre esa eventualidad, etc.

Sería paradójico, entonces, que la justicia desconociera derechos y garantías del sindicado, acudiendo a una potestad que no le han otorgado la Constitución ni la ley.

10) Por su origen y por su desarrollo, el principio de legalidad está constituido, mínimo, por lo siguiente, como emana de los artículos 6º, 28 y 29 -incorporados otros artículos, entre ellos el 30 y el 31- de la Constitución:

* Nullum crimen sine lege, es decir, ninguna conducta puede ser concebida como delictiva, a menos que así lo haya establecido la ley. Es el principio de legalidad criminal.

* Nulla poena sine lege, o sea, sólo se pueden imponer las penas establecidas por el legislador para cada caso concreto. Es el principio de legalidad penal.

* Nemo damnetur nisi per legale iudicium, es decir, nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio formal ante sus jueces naturales, con el respeto pleno de las garantías fijadas en la ley. Es el principio de legalidad procesal o garantía jurisdiccional.

Si histórica y actualmente el mínimo del principio de legalidad está conformado como se acaba de decir, no hay motivo para afirmar que el tercer componente queda por fuera de la legalidad y que ésta resulta compuesta exclusivamente por los dos primeros cuando se trata de sentencia condenatoria impugnada solamente por el procesado.

Desmembrar el principio para dar paso a la defensa social, a la protección del conglomerado o al interés general, es, por lo menos, bastante injusto.

Pero, además, importa tener en cuenta que la legalidad del delito y de la pena es el aspecto formal del principio de legalidad. El material va más allá: comprende los dos mencionados e igualmente el total de garantías que deben ser cumplidas dentro del rito penal. Por eso, principio de legalidad significa que no hay pena sin crimen, sin ley, sin necesidad, sin injuria, sin acción, sin culpa, sin juicio, sin acusación, sin prueba y sin defensa. Es decir, no puede haber pena sin delito, sin ley y sin el cumplimiento total de todas las garantías legales y constitucionales.

De lo anterior resulta claro que, entre otras cosas, cuando se impone pena sin el respeto total de los derechos y garantías del procesado, esa pena –y su incremento- viola el principio de legalidad material.

11) El principio de legalidad nació como Carta Magna del delincuente y como Carta Magna del ciudadano, siempre orientado a contraponer la ley a los abusos, los excesos y las reacciones excesivas y exageradas del poder, como lo han planteado todas las teorías que han sido esbozadas para explicarlo. No surgió ni se ha desarrollado para velar por la sociedad ni por el Estado. Nació, repítese, para resguardar al individuo, sea que haya delinquido, sea que no.

Siendo así, no se entiende cómo se pueda, en un momento dado, acudir a él para utilizarlo en contra del hombre. Si se generó en la necesidad de beneficiar a la persona, es imposible que de vez en cuando sea usado para perjudicarla. Es lo que dice el sentido común.

12) Si la prohibición de la reformatio in peius forma parte del principio de legalidad, si es debido proceso, si es garantía jurisdiccional, es claro, entonces, que no puede haber pugna o conflicto entre principio de legalidad y principio de prohibición de la reformatio in peius. Por eso no es político ni jurídico decir que uno es más importante que el otro. Los dos, como muchos otros axiomas y postulados, buscan lo mismo, siguen la misma ruta, convergen al mismo punto.

Pero si supusiéramos que fueran principios diferentes, bastaría acudir a la armonización, a la ponderación y al equilibrio, para concluir: cuando el procesado es impugnante único, sea que la sentencia admita o no el grado de consulta, el juez superior no puede agravar su situación punitiva. Sin embargo, si él impugna o no, y también lo hace otro sujeto procesal en su contra, por ejemplo, la fiscalía, la parte civil o el ministerio público, con la pretensión de hacer valer otros intereses, sí es viable la desmejora. Esto no es precisamente extraño. Es lo que tiene previsto la propia Constitución, texto que, en este terreno, se puede afirmar, hasta adelantó la interpretación de sus propias disposiciones.

13) Agréguese un argumento de autoridad: cuando la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-583 de 1997 sobre la exequibilidad del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, dijo que cuando el procesado es apelante único su situación no puede ser desmejorada. Y lo dijo en sede de constitucionalidad, es decir, con efectos erga omnes, decisión que tiene carácter obligatorio como lo dispone el artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

14) Finalmente, recuérdense los principios generales del derecho, que son, desde luego, también imperio de la ley, y que deben ser atendidos, no solamente por serlo, sino por su historia, por su carácter ecuménico, por ser “lugares comunes” a través de los tiempos, y porque, en nuestro ámbito, coinciden con el derecho positivo. O, si se prefiere, recúrrase a la tópica. Por ejemplo:

Nemo iudex sine actore: no hay juez sin actor.

Ne procedat iudex ex officio: no proceda el juez de oficio.

Tantum devolutum quantum appelatum: tanto se apela, tanto se devuelve. Lo que no ha sido impugnado, no puede ser fallado de nuevo.

Nullo actore, nullus iudex: A ningún actor, ningún juez.

Iudex iudicare debet iuxta allegata et probata: el juez debe fallar con arreglo a lo alegado y probado.

Non est iudex ultra petitum partium: el juez no puede excederse de las peticiones de las partes.

Si iudex pronunciat ultra petita, sentencia est ipso iure nulla: si el juez falla más allá de lo pedido, la sentencia es nula por el mismo derecho.

Con base en lo expuesto, como corregir el yerro en que incurrió el Tribunal Superior de Neiva implicaría desmejorar la situación de los procesados, no se casará el fallo del 14 de septiembre del 2004 expedido por esa Corporación.

[1] Tratado de Derecho Penal, Tomo I, 2ª ed., Ed. Temis, Bogotá, 1975, pp. 371-374.
[2] La Carta Magna, fruto de la lucha entre la monarquía y sus poderosos vasallos, data exactamente del 15 de junio de 1215, y el art. 39 es el que transcribimos en el texto. Otra versión más justa del texto latino y del idioma inglés, dice: “Ningún hombre libre será detenido, encarcelado, desposeído, puesto fuera de la ley, desterrado o arruinado de ningún modo, ni pondremos ni haremos poner mano sobre él, si no es en virtud de un juicio legal por sus pares o según la ley de la tierra” (SEBASTIÁN SOLER, Derecho penal argentino, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1973, t. I, p. 107).
[3] CABRAL, ob. cit., p. 52.
[4] Teoría de la Constitución, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, p. 182.
[5] Entresacamos esta jurisprudencia: “Como puede observarse en su redacción [la del art. 26 de la Carta], el texto consagra una garantía de tipo individual, ampliamente protectora de los intereses de la persona frente al poder del Estado, y, en especial, del llamado derecho de defensa”. Luego habla también del interés social, pero para recalcar en que lo primigenio es el derecho del individuo (cas. pen., diciembre 18 de 1958, “G. J.”, t. LXXXIX, p. 642).
[6] GUSTAVO RADBRUCH, Introducción a la ciencia del derecho, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1930, p. 174. Y agrega: “Si tenemos en cuenta el carácter subjetivo e impugnable de todas las valoraciones, veremos que la justicia de los tribunales no es, en definitiva, más que la confianza que estos inspiren”.
[7] Corte Constitucional, sentencia SU-1.722 del 12 de diciembre del 2000.
[8] Se refiere a ámbitos de validez temporal, espacial, personal y material, es decir a que las normas se apliquen en el mismo tiempo, en el mismo lugar, a las mismas personas y regulen la misma materia.
[9] La norma posterior prevalece sobre la anterior.
[10] La norma superior prevalece sobre la inferior.
[11] La norma especial prevalece sobre la general.
[12] Entendiendo la eficacia jurídica como la posibilidad de que la disposición produzca efectos jurídicos.
[13] En este tipo de antinomias, Bobbio sugiere que el intérprete tiene la posibilidad de eliminar una de las normas, eliminar las dos, o conservar las dos, acudiendo principalmente al principio de favorabilidad.

SOBRE ESTE MISMO TEMA CONSULTAR SENTENCIAS 24596 De Enero 19/06

ESTA SENTENCIA TIENE SALVAMENTO DE VOTO DEL DR, YESID RAMIREZ BASTIDAS

PRINCIPIO DE CONFIANZA,RIESGO PERMITIDO Y PROHIBICION DE REGRESO

Proceso No 22941


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 34


Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil seis (2006).

1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no ha sido ajena al análisis de los institutos propios de la denominada imputación objetiva.

a) Así, por ejemplo, en relación con el principio de confianza ha dicho que

En lo que tiene que ver con el argumento que la defensa basa en el denominado principio de confianza, de cuya vigencia no duda la Sala, tampoco es atendible.

Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción de bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas que componen el proceso de trabajo. Esta implica la división de funciones entre los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el logro de las finalidades corporativas. Como no siempre es controlable todo el proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los soportes de las actividades de equipo con especialización funcional es la confianza entre sus miembros. Esta, cuando ha precedido una adecuada selección del personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición naturalmente de que no lo haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida” (sentencia de única instancia, 21 de marzo del 2002, radicado 14.124).

b) Sobre el mismo principio de confianza y el riesgo permitido, la Corte también ha aclarado:

1. Como es evidente, la simple relación de causalidad material no es suficiente para concluir en la responsabilidad penal de un procesado. A ello es menester agregar otras razones, entre ellas, las que demuestran que la consecuencia lesiva es "obra suya", o sea, que depende de su comportamiento como ser humano. O, como se dice en el nuevo Código Penal, que plasma expresamente aquello que desde mucho tiempo atrás se viene exigiendo, "La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado" (artículo 9o.).

2. En casos como el analizado, la imputación jurídica -u objetiva- existe si con su comportamiento el autor despliega una actividad riesgosa; va más allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado, con lo cual entra al terreno de lo jurídicamente desaprobado; y produce un resultado lesivo, siempre que exista vínculo causal entre los tres factores. Dicho de otra forma, a la asunción de la actividad peligrosa debe seguir la superación del riesgo legalmente admitido y a éste, en perfecta ilación, el suceso fatal.

Dentro del mismo marco, la imputación jurídica no existe, o desaparece, si aún en desarrollo de una labor peligrosa, el autor no trasciende el riesgo jurídicamente admitido, o no produce el resultado ofensivo, por ejemplo porque el evento es imputable exclusivamente a la conducta de la víctima...

La relación causal, entonces, está clara: conducción de un bus, es decir, actividad peligrosa. Luego, superación del riesgo permitido, con pluralidad de infracciones; y después, finalmente, caída de la víctima por conducta culposa imputable al guía de la máquina...

e) Una circunstancia que exime de la imputación jurídica u objetiva por disolución de la actividad peligrosa o por desaparición de la superación del riesgo permitido, es el denominado principio de confianza, en virtud del cual el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia.

Seguramente, en ese principio tenía fe el finado y probablemente (el conductor) también esperaba comportamiento correcto de aquél, es decir, del usuario.

Sin embargo, el principio de confianza tiene limitaciones como ocurre en eventos como el ahora analizado.

Al principio de confianza se opone, y prima sobre él, el principio de defensa, también conocido como principio de seguridad.

Este postulado significa que el hombre medio debe prever que si bien en la actividad diaria está sujeto al principio de confianza, determinadas personas pueden obrar en contra de los reglamentos, como sucede con los niños, los infantes, los minusválidos, los enfermos y, por supuesto, los ancianos. Así, el conductor tenía que dar primacía a este principio y procurar, insistiendo al señor... que se hiciera en otro lugar que le propiciara seguridad, porque, no se olvide, era un ciudadano de elevada edad, estaba ebrio o tomado y que persistió en permanecer sentado casi que en la entrada del bus; o, si se quiere, más fácil: ya que se desplazaba con la puerta abierta, cerrarla para proteger a... No obstante, el guía del bus no hizo nada para ello.

En fin, si... creó el riesgo no permitido, puesto que las reglas de tránsito prohíben dejar las puertas abiertas de un vehículo cuando se lo tiene bajo mando, y si además una de sus funciones como titular del ejercicio de la actividad peligrosa de conducir era cerrarlas, su comportamiento no halla ninguna justificación social y legal, por cuanto la ley, mientras la costumbre no se integre a ella, prevalece sobre los usos de los miembros de una determinada comunidad. Su deber era, en su condición de garante de un derecho, y ante la negativa del usuario a internarse en el bus para no correr el riesgo de caerse, proceder a ajustar las puertas o negarse a transportarlo, así en el medio en que desarrollaba su actividad fuera de buen recibo la conducta contraria (sentencia de casación del 20 de mayo del 2003, radicado 16.636).

c) Sobre ese principio de confianza, la jurisprudencia de esta Corporación igualmente ha señalado:

Tal principio de confianza opera en una comunidad determinada de interrelación, cuando quien realiza el riesgo tolerado conforme a las normas que disciplinan la actividad correspondiente puede esperar que quienes intervienen en el tráfico jurídico también observen a su vez las reglas pertinentes, de modo que no se le puede imputar un resultado antijurídico en desarrollo de la actividad riesgosa permitida conforme al deber de atención, si en ésta interfiere un tercero que desatiende la norma de cuidado que le es exigible, o si a pesar de no atender la norma de cuidado esta desatención no fue determinante en tal producto, sino la injerencia, dolosa o culposa, de ese tercero.

La determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de interrelación está guiada por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está habilitada para confiar en que el dolo o la culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la van a afectar (sentencia de única instancia, del 17 de septiembre del 2003, radicado 17.765).

d) En lo relacionado con la prohibición de regreso y la superación del riesgo permitido, la Sala ha expuesto:

b) El principio de prohibición de regreso.

También lo ha insinuado el Tribunal. Ha dicho que los cinco viajeros departían desde temprano, que de acuerdo optaron por dirigirse a otra ciudad, que ante el retén aumentaban la velocidad, la disminuían, frenaban y de nuevo arrancaban, zigzagueaban, e incluso que el conductor provocó a los policiales y proporcionó con su vehículo el blanco para que el autor abriera fuego. Es decir, para justificar la condena por complicidad, ha hecho el recorrido previo a la causación del daño, para decir que con su conducta los ocupantes del taxi posibilitaron, dolosamente, el resultado, y no hicieron nada para impedirlo. Mejor dicho, se fue atrás, a mirar la conducta de los procesados y al retornar concluyó que sí participaron en el homicidio.

La teoría de la prohibición de regreso, de larga data -hecha en sus inicios para corregir la teoría de la equivalencia de las condiciones en materia de causalidad material-, afirma que cuando una persona realiza una conducta culposa, irrelevante o inocua para el derecho penal, y con ella facilita, propicia o estimula la comisión de un delito doloso o culposo por parte de otra, no le es imputable el comportamiento criminoso de esta última, excepto si tiene posición de garante, excede los límites del riesgo permitido y conoce la posibilidad de comisión de delito doloso o culposo por parte de la otra.

En el caso de autos, se observa lo siguiente: I. Los viajeros, al superar el retén si detenerse, violaron reglamentos, es cierto, pero esa acción, per se, es indiferente para el derecho penal. II. La conducta de los ocupantes, específicamente del conductor, no facilitaba, propiciaba ni estimulaba, dentro de la lógica y el sentido común, la comisión de un delito doloso de homicidio. III. Ninguno de los ocupantes tenían posición de garante para resguardar el derecho a la vida del agente ultimado. IV. El comportamiento de los señores... no sobrepasó los límites del peligro permitido, respecto de la vida de..., que fue eliminada dolosamente por... V. Nada indicaba, en las escenas antecedentes, que fuera posible calcular la perpetración de un delito doloso o culposo de homicidio. Y si a todo ello sumamos que el conductor... guiaba presionado por... y que éste descendió intempestivamente del automotor para disparar sobre el policial, la conclusión es nítida: ninguna responsabilidad es predicable de los procesados, porque al "regresar" los sucesos, a su comportamiento no les es objetivamente imputable el resultado.

Y agréguese que -a propósito de que el Tribunal también alude a la responsabilidad por "organización"-, como con razón ha dicho el Ministerio Público en su concepto, "Jakobs precisamente trae el ejemplo del conductor de taxi, que 'no responde del delito cometido por su cliente una vez llegado al punto de destino, aunque éste se lo haya anunciado durante el trayecto' (La imputación objetiva en derecho penal. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994, pág. 72)”.

c) La superación del riesgo permitido.

El Tribunal, sin decirlo expresamente -pero contrariando al A quo, quien explicó por qué los procesados no habían sobrepasado el riesgo permitido- da a entender que sí fueron más allá de lo admitido jurídicamente y que, por ello, colaboraron en la producción del resultado lesivo.

La respuesta tiene que ser negativa. En efecto, los ocupantes del vehículo, al desatender las normas que les imponía la obligación de respetar el "retén", se excedieron, sin duda alguna, con lo cual fueron más allá del riesgo permitido y, en abstracto, aumentaron la posibilidad de riesgo, pero no del riesgo consistente en que alguien... fuera a utilizar el arma de fuego para apagar la vida del agente. Aquí es suficiente tener en cuenta que aun en los casos de incremento de riesgo, la persona queda exenta de imputación jurídica cuando el resultado que se produce ocurre por algo que se sale del canal que ordinariamente crea la conducta jurídicamente desaprobada.

Dicho de otra manera, el desconocimiento de las normas sí puede generar peligros. Pero peligros inherentes a ese desconocimiento, es decir, que la infracción no se vincula para nada con resultados extraños a lo que suele suceder. Por eso la doctrina considera, por ejemplo, que "la imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por eso está excluida la imputación, en primer lugar, si, aunque el autor haya creado un peligro, para el bien jurídico protegido, el resultado se produce, no como efecto de plasmación de ese peligro, sino sólo en conexión casual con el mismo" (Claus Roxin. Derecho penal. Parte general. Tomo I. fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, Civitas, 1997, T: Diego-Manuel Luzón Peña y otros -de la 2a. edición alemana-, página 373); que "En el segundo de los niveles en el que se trata la cuestión de la imputación objetiva es el de la exigencia de que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado..." (Enrique Bacigalupo. Principios de derecho penal. Parte general. Madrid, Akal, 5a. edición, 1998, página 195); que "tampoco se realiza en el resultado el riesgo no permitido cuando se produce más tarde sobre una víctima que en el momento de la creación del riesgo no estaba amenazada por éste" (Enrique Bacigalupo, obra citada, página 196); y que si se concibe como complicidad "el incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, causal para el resultado típico", en general ha de entenderse que es cómplice quien "posibilita, facilita, intensifica o asegura el hecho mediante su contribución. El caso más claro de participación es la posibilitación, tal como se presenta por ejemplo en la entrega de un veneno al autor, que no puede ser detectado en el cuerpo del asesinado y que no puede ser conseguido de otra manera. El caso más frecuente es seguramente el de la acción de facilitar: mediante consejos, la entrega de armas e instrumentos, etc. La intensificación consiste en el refuerzo del impulso del autor, por ejemplo mediante el consejo de golpear más fuerte, sustraer más, etc. Finalmente, el aseguramiento se expresa en vigilar y asumir otras funciones de protección" (Claus Roxin. Dogmática penal y política criminal. Lima, Idemsa, 1998, T: Manuel Abanto Vásquez, páginas 403 y 420/1).

Como se ve con facilidad, si se afirma que... aumentaron el riesgo jurídicamente inadmitido, no es posible hacerles imputación jurídica alguna, por cuanto el hilo que permitiría el reproche objetivo había sido roto, desfigurado, por el comportamiento de..., totalmente separado de aquella conducta generadora de riesgo no permitido (sentencia de casación del 4 de abril del 2003, radicado 12.742).

e) Recientemente, mediante sentencia de casación del 11 de mayo del 2005 (radicado 22.511), en relación con el principio de confianza y la autopuesta en peligro, la Sala se pronunció así:

La jurisprudencia de la Sala, desde hace bastantes días, se ha pronunciado sobre los concretos aspectos de la denominada teoría de la imputación objetiva. Específicamente sobre lo relacionado con la creación del riesgo, el principio de confianza y la concurrencia de varias personas en la producción de un resultado.

Por vía de ejemplo, el 14 de septiembre de 1995 (radicado 9973) afirmó:

“Por otra parte, la Sala considera oportuno aclararle al defensor de la procesada que el principio de confianza que esgrime para presentar sus tesis defensivas no tiene el alcance que le imprime, pues no se puede afirmar que las conductas ilícitas que se le imputan a la procesada se debieron a la confianza que le inspiraba el titular del despacho por tener éste una mayor experiencia; e igualmente el hecho de que la secretaria no puede ser vigilante de los actos del juez, ni de cualquier funcionario del despacho judicial, porque entonces donde quedaría la división del trabajo "necesario en todo tipo de actividades de los cuales no se escapa el realizado en un juzgado?". Así las cosas, concluye el defensor que a la procesada no se le puede imputar objetivamente las conductas ilícitas por las cuales se le profirió sentencia condenatoria”.

“Günther Jakobs, autor en quien la defensa soporta las tesis defensivas, es uno de los máximos exponentes de la teoría de la imputación objetiva, el cual en sus estudios académicos, pretende que los principios de garantías demoliberales en torno a la protección del individuo cedan a favor de los fines del Estado. De ahí que se hable de la teoría de la adecuación social”.

“Sobre los anteriores principios fue concebida la teoría de la imputación objetiva como una forma de la imputación jurídico-penal, partiendo de los juicios éticos y del deber del ciudadano que busca eliminar en principio las tesis causalistas o materialistas para encontrar las causas del delito y centrarse en las teorías puramente o de contenido normativo...”.

“Es así como la teoría de la imputación objetiva ha sufrido modificaciones, pues en un principio su aplicación se ha restringido al problema de la imputación del resultado, es decir, a la atribuibilidad de la lesión o la puesta en peligro del bien jurídicamente protegido; y posteriormente la doctrina la ha incluido en las formas peligrosas de comportamiento, en las que encuentra su fundamento la producción del resultado que ha de tener como base en la creación de un riesgo legalmente desaprobado”.

“Sobre el principio de confianza la doctrina ha considerado que el radio de acción de la teoría se debe extender a todas aquellas actividades en las cuales participen pluralidad de personas y por ello, la división del trabajo debe tener como su soporte a la confianza”.

“Empero, la división del trabajo se debe entender dentro de sus respectivos límites y uno de ellos es cuando una persona dentro de la empresa no cumple a cabalidad con las funciones que le han sido asignadas, no puede posteriormente entrar a justificar su comportamiento con base en que los demás sujetos que conforman el conglomerado laboral sí deben hacerlo y menos, cuando una de sus tareas sea precisamente la de verificar el cumplimiento de labores del personal que está a su cargo”.

“Es cierto que el titular de un Juzgado es el que ejerce el control entre sus subalternos conforme a los reglamentos y a la ley, pero si el Juez transgrede o no cumple con sus funciones ello no autoriza a los demás funcionarios para que desatiendan sus tareas y después de cualquier irregularidad advertida, pueda ampararse en el principio de confianza”.

Posteriormente, el 20 de mayo del 2003 (radicado 16.636), expuso:...

“4. Finalmente, el actor busca negar la imputación al conductor afirmando que el resultado lesivo fue producto de la autopuesta en peligro emanada de la conducta de la propia víctima”.

“Respóndese:”

“a) Es sabido que el comportamiento de la víctima, bajo ciertas condiciones, puede eventualmente modificar y hasta excluir la imputación jurídica al actor”.

“b) Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella:”

“Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado”.

“Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo”.

“Tres. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella”.

“Si se vuelven a mirar los folios, concretamente aquellos que constituyen la prueba, la conclusión es fácil: don..., dado su estado de ebriedad, el sueño que tenía según un testigo, y su edad, sentado en el estribo del automotor, no contaba con la posibilidad de decidir si asumía o no riesgos; por las mismas razones, no tenía suficiencia para determinar si con su conducta se colocaba en situación de riesgo; y, por último, que podría ser lo primero y único, el conductor tenía posición de garante, como se dijo atrás, respecto del ofendido”.

“Es claro, así, que el comportamiento de la víctima, en este supuesto, no podía atomizar ni disolver la imputación que se ha hecho a...”.

Recientemente, el 27 de octubre del 2004 (radicado 20.926), sobre los mismos temas se pronunció así:

“De otra parte, y con el objeto de responder el planteamiento del Ministerio Público, ciertamente la Corte ha estimado que, desde la perspectiva de la imputación objetiva, “no todo engaño que pudiera concebirse causal respecto del resultado perjudicial permite la imputación del resultado a la conducta del autor, pues, de acuerdo con el argumento victimológico, la víctima debe de acudir a los mecanismos de autotutela exigibles, porque será entonces punible el comportamiento capaz de sobrepasar la barrera de contención que supone la actitud negligente del procesado”.

“Sin que lo que se afirme signifique cambiar el concepto que la Sala tiene al respecto, como quiera que se trata de un pensamiento elaborado para una situación muy distinta a la que ahora se estudia, se debe recordar que la imputación jurídica del resultado, que se constituye en el primer nivel de desarrollo de la teoría de la imputación objetiva, se sustenta en el principio de que el riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta de manera efectiva en la producción del resultado, es el fundamento de la imputación, con lo cual se pretende superar aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad (teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica)”.

“En ese margen, los criterios de imputación objetiva parten de dos supuestos básicos: el de riesgo permitido y el principio de confianza, que determinan el estado de interacción normal de las relaciones sociales y de los riesgos que en ellas se generan. De manera que, sólo cuando la víctima asume conjuntamente con otro una actividad generadora de riesgos (lo cual acá no ocurre), puede eventualmente imputársele el resultado a la víctima, siempre que esta tenga conocimiento del riesgo que asume. En consecuencia, si es el autor quien recorre la conducta descrita en el tipo penal (quien crea el riesgo), el resultado debe serle imputado a aquel y no a la víctima, pues ésta obra dentro del principio de confianza que le enseña que en el tráfico de las relaciones sociales el vendedor realizará el comportamiento en el ámbito de competencia que le impone la organización”.

“Si se quisiera ir mas allá, podría también decirse que “actualmente el juicio de imputación se fundamenta en la delimitación de ámbitos de competencia: solo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posición de garante. Lo demás –salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisión de socorro– no le concierne al sujeto, no es de su incumbencia”...

“... la confluencia de comportamientos imprudentes, tanto del procesado como de la víctima, puede tener consecuencias para efectos civiles, pero no para quien desencadena el resultado antijurídico. Y agregó que en el caso estudiado”.

“si el acusado no hubiese invadido con el tractocamión que conducía, el carril que le correspondía al carro donde iban las víctimas, el accidente no había ocurrido, a pesar de que el conductor del... hubiese ingerido bebidas embriagantes antes del accidente, pues esa situación no fue el factor desencadenante de la colisión”.

“19. Además, una circunstancia que exime de la imputación jurídica u objetiva es el denominado principio de confianza, en virtud del cual el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales. En materia de tránsito automotor el principio de confianza implica, por ejemplo, que el conductor de un vehículo que posee prioridad frente a otros automotores puede confiar en que ellos cumplirán su deber de detenerse respetando su derecho; o que otro automotor no invadirá, en contravía y en una curva, el carril por donde le corresponde desplazarse. El conductor del vehículo en el cual iban las víctimas, a pesar de haber ingerido licor, se desplazaba por el carril que le correspondía y podía confiar que ningún otro conductor cometería la imprudencia de desplazarse en contravía por el mismo, menos en una curva; pero el acusado vulneró esa confianza realizando la temeraria maniobra productora de los delitos investigados”...

a. El fenómeno de la elevación del riesgo se presenta cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño.

b. Para que exista imputación jurídica del resultado es menester que la creación del riesgo, por superación o por intensificación del mismo, genere el resultado lesivo, es decir, que haya nexo de fundamento a consecuencia entre uno y otro.

c. Si una persona realiza conducta contraria a las normas, pero su comportamiento no es la razón de ser del resultado reprochable, puede invocar el principio de confianza. Afirmar lo contrario equivaldría a admitir la imputación a título de responsabilidad anómala o meramente objetiva.

d. Para casos como éste, al cual el casacionista vincula el principio de confianza y aquello que traslada de la doctrina con el nombre de “deber de observación”, es posible acudir a los fenómenos denominados “compensación de culpas” y “concurrencia de conductas”, este último superación de aquél. En virtud del primero, en materia penal no existe esa forma de extinguir las obligaciones pues si varias personas intervienen en el hecho, cada una responde por lo suyo; y según el segundo, la discusión sobre la responsabilidad de los concurrentes se resuelve acreditándola a quien ha hecho el aporte definitivo, cuando no es predicable de los dos o más imputados o acusados.