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JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Wednesday, August 29, 2007

Como se elabora una demanda de casación

Proceso No 27527

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 088


Bogotá, D. C., seis de junio del año dos mil siete.


Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora pública del procesado JOAQUÍN GÓMEZ CASTILLO.

SE CONSIDERA

1.- De manera reiterada, por tanto difundida, la Corte ha convenido en sostener que el recurso extraordinario de casación no es instrumento que permita continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el fenecido proceso, a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino una sede única que parte del supuesto que el proceso culminó con el proferimiento del fallo de segunda instancia, y que éste no sólo es acertado sino acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.

Tal cometido sólo resulta posible por parte de los intervinientes en la actuación cuyo interés derive del agravio que la ejecutoria de la decisión impugnada habría de causarles, mediante la presentación de una demanda en que no sólo se expresen con claridad y precisión los fundamentos de la pretensión, sino que se demuestre la configuración de al menos uno de los motivos de casación taxativamente previstos por la ley de rito, así como la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines que le son inherentes, previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004, pues no de otra manera podrían ser entendidas las expresiones según las cuales, a voces de los artículos 181 y 183 ejusdem, la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia “cuando afectan derechos o garantías fundamentales” y que la demanda debe señalar “de manera precisa y concisa” las causales invocadas y sus fundamentos.

Es tan cierto que el modelo casacional previsto en el nuevo ordenamiento en manera alguna libera al demandante de cumplir con unos mínimos requisitos que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a la Corte, que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 la faculta para no seleccionar al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o se dejan de desarrollar los cargos que a su amparo pretendió formular, “o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.

2.- En punto de las causales de procedencia de la casación, previstas por el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, asimismo la Corte tiene precisado lo siguiente:

“a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
“En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas[1].
“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia[2].
“c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción[3], mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado” (cfr. Auto Cas. mayo 4 de 2006. Rad. 25250).

Precisamente por razón de lo que viene de anotarse, más recientemente señaló la Sala:

“Supone lo anterior que el demandante debe encaminar sus esfuerzos a demostrar cómo con el trámite procesal o a través del fallo se afectaron derechos o garantías fundamentales para lo cual, en consonancia con el yerro advertido, ha de servirse de la causal de casación pertinente señalándola expresamente e indicando las razones que le asisten para estimar que se encuentra estructurada, sin olvidar que debe indicar, así sea sucintamente, cuál de los fines establecidos para la casación hace necesaria la intervención de la Corte en el particular asunto, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, esto es, si ella es indispensable para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos o la unificación de la jurisprudencia.

“Con esos propósitos, resulta de suma utilidad que el actor atienda las directrices desarrolladas por la jurisprudencia sobre la forma para abordar en esta sede el desarrollo de los diferentes motivos de casación pautas que, bien está recordar, no pasan de ser un conjunto de postulados orientados a conseguir que el demandante se sujete a unos mínimos lógicos y de coherencia en la formulación y desarrollo de sus reparos.

“Tales directrices tienden, pues, a facilitar la labor del demandante a fin de que resulten completos y entendibles los cargos que propone contra el fallo de segundo grado, exigencia que sigue vigente pues si bien en la nueva lógica del recurso se habilita a la Corte para superar los defectos que el libelo ofrezca, esta última opción demanda del censor un esfuerzo argumentativo a través del cual demuestre ya el probable distanciamiento entre el fallo recurrido y la norma constitucional o legal que debió gobernarlo, ora la vulneración de garantías fundamentales de los intervinientes, bien el tema jurídico que por su relevancia deba ser abordado por la Sala a fin de procurar el desarrollo de la jurisprudencia.

“Es decir, siempre será necesario que el demandante elabore una propuesta coherente, comprensible y convincente, por cuyo medio pueda concluirse que sí es indispensable la intervención de la Corte para lograr alguno de los cometidos de la casación, de acuerdo con la índole de la controversia planteada” (cfr. auto cas. junio 22 de 2006. Rad. 25412).

3.- En el evento que ahora ocupa la atención de la Sala, se observa que el cargo que la recurrente propone contra la sentencia impugnada no logra superar, siquiera en mínima parte estas exigencias básicas. La falta de claridad, precisión, y de debida sustentación, surgen manifiestas. Las inconsistencias de fundamentación y técnicas son de tal magnitud y entidad, que impiden establecer el verdadero alcance de la impugnación y el cabal entendimiento de la pretensión del impugnante, lo que determina que el libelo no pueda ser admitido al trámite con miras a un pronunciamiento de fondo, en términos que seguidamente pasa a precisarse.

3.1.- Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, la casacionista denuncia que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de los testimonios de Raúl Carrero Campos, Luis Ardila Blanco y Luis Enrique Saavedra, lo que en su criterio determinó la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial y de manera específica la falta de aplicación de la diminuente punitiva establecida en el artículo 57 de la ley 599 de 2000 relativa a la ira o el intenso dolor, con lo cual podría entenderse completamente enunciada la censura, pues con dicho enunciado de propuesta impugnatoria logra integrar con la nitidez requerida lo que se conoce como proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.

No obstante entender la Corte que dicho requisito se encuentra satisfecho, es de decirse que no ocurre lo mismo en cuanto al deber de desarrollar y demostrar la objetiva configuración de los yerros que enuncia, y la definitiva incidencia que ellos pudieron haber tenido en la declaración del derecho contenida en la parte dispositiva del fallo.

En este sentido pertinente resulta reiterar que la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que cuando en sede extraordinaria se denuncia violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del recurso extraordinario, compete al censor identificar nítidamente el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada.

Igualmente, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta, impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia, tarea que comprende un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando correctamente las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, excluyendo las supuestas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia. Esto debe cumplirse no de manera insular sino en armonía con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, a fin de hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la trasgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal tercera en el ejercicio de la casación, ya que carecería de sentido demostrar tan sólo el desconocimiento de las reglas probatorias, pero sin conexión alguna con el sentido del fallo que se pretende combatir.

En este caso, si bien la casacionista aduce que el sentenciador de alzada incurrió en error de hecho por falso raciocinio al apreciar el relato de los hechos realizado en el juicio oral por los señores Carrero, Ardila y Saavedra, es lo cierto que el reparo devine incompleto, por ende inidóneo para desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad en que se ampara el fallo de segunda instancia, toda vez que omite cumplir con el deber de demostrar la trascendencia del error.

En este sentido se advierte que nada dice en relación con las pruebas que, habiendo sido válidamente practicadas en el juicio oral, conduciría a acreditar el supuesto fáctico de la norma sustancial que denuncia haber sido inaplicada en el fallo, qué específicamente dicen éstas, qué se establece de ellas, cómo fueron apreciadas por el juzgador, cuál tipo de error cometió en su apreciación, en qué consistió éste, cuál debería ser la apreciación correcta, ni por qué su ponderación siguiendo los postulados de la sana crítica, tanto individualmente como en conjunto, habría dado lugar a proferir un fallo distinto del ameritado.

Lo que se advierte es que en lugar de ajustarse a dichos derroteros, la casacionista presenta su particular percepción sobre la manera como los hechos tuvieron realización y el mérito que, a su criterio, debe conferirse a los citados medios de convicción, distanciándose de tal modo de los lineamientos párrafos arriba referenciados. Pese a los esfuerzos que realiza en orden a sustentar los fundamentos fácticos y jurídicos de la censura, no logra demostrar que el sentenciador hubiere incurrido en los errores de apreciación probatoria que denuncia, ni la trascendencia que ellos tuvieron en la definición del juicio, lo que impide que el cargo resulte admitido al trámite casacional.

Se observa en últimas, es la divergencia de criterios con el sentenciador en torno al reconocimiento de la diminuente punitiva por concepto de la ira, pero sin enunciar expresamente, tampoco demostrar, la concreta configuración de un desacierto que diera lugar al desquiciamiento del fallo respecto de dicho tema, lo que impide que la demanda sea admitida al trámite para el estudio de mérito de la censura que propone.

Deja de tomar en cuenta la demandante, que para reconocer el estado de ira, resulta indispensable acreditar que los medios de prueba tienen la capacidad de demostrar que efectivamente el acto delictivo se cometió a consecuencia de un impulso violento, provocado por un acto grave e injusto ajeno, de lo que surge la existencia de la relación causal entre uno y otro comportamiento, el cual debe ejecutarse bajo el estado anímico alterado. No se trata, como parece entenderlo la recurrente, de reconocer eficacia jurídica favorable a la realización de actos que son el fruto exclusivo de personalidades impulsivas, que bajo ninguna provocación actúan movidas por su propia voluntad[4], o cuando, pese a haberse presentado alguna desavenencia con el imputado, la magnitud de la respuesta lesiva a bienes jurídicos ajenos dada por éste, no se corresponde a la poca o ninguna gravedad del acto ajeno.

En razón de este desconocimiento, es que considera erradamente que con solo impugnar la credibilidad de un testigo que nada dice sobre la eventual provocación grave e injusta al imputado para que éste reaccionara en forma como lo hizo, automáticamente el mérito persuasivo se le debe asignar a quien dice lo contrario, cuando en realidad cada proceso demostrativo debe ser independiente, si a lo que se aspira es a que la Corte reconozca la operancia punitiva de la diminuente que ha sido negada en las instancias ordinarias del trámite.

Advierte la Corte, finalmente que en este caso no resulta necesario superar los defectos de la demanda para cumplir con los fines de la casación mediante la emisión de un fallo de fondo.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,


RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora
[1] Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.
[2] Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530.
[3] ib. radicación 24.530
[4] Cfr. Cas. agosto 27 de 2003. Rad. 14836.

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Saturday, August 25, 2007

concurso y non bis in idem


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 130.



Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil siete (2007).


VISTOS:

Resuelve la Sala la casación que oficiosamente ordenó tramitar dentro del proceso seguido contra el acusado José Rubiel Hincapié Castañeda, quien fuera condenado mediante sentencia proferida el 12 de enero de 2007 por el Tribunal Superior de Armenia, decisión con la que se confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, y que le impuso las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al hallarlo responsable de un concurso homogéneo de dos homicidios y dos tentativas de homicidio, ambos agravados, en concurso heterogéneo y simultáneo con fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Los hechos que dieron lugar a la sentencia de condena atacada por medio del recurso extraordinario ocurrieron el día 17 de marzo de 2006, siendo la 1:45 de la mañana, en la ciudad de Armenia, momentos en que José Rubiel Hincapié Castañeda lanzó una granada de fragmentación por la ventana exterior de la casa número 10 de la manzana 63 del barrio La Fachada, la que al hacer explosión causó la muerte a Johan Mauricio Posada Muñoz (Alias Chorizo) y a la menor K.T.P.C y lesiones a las también menores L. F. P. M. y J. A. C. D[1].
[1] En aplicación del numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde de los nombres de las menores afectadas, debido a que esta providencia puede ser publicada.
3. El concurso de delitos.

Uno de los temas que ha generado polémica a lo largo de la historia de la dogmática penal es el del concurso de conductas punibles o concurso de delitos, el cual se estudia en los manuales y tratados de derecho penal bajo la denominación unidad y pluralidad de conductas típicas. Paradójicamente, las diferentes legislaciones que han reglamentado la materia pocas transformaciones han sufrido con el paso del tiempo[1], lo cual no quiere decir que existan soluciones definitivas.

La figura del concurso de delitos sirve para regular el procedimiento de acumulación jurídica de las penas que se deben imponer al sujeto que con su acción o acciones ha adecuado su conducta a varias descripciones típicas de la misma o diferente naturaleza.

La legislación nacional vigente se pronuncia sobre el concurso de conductas punibles, en los siguientes términos:

Artículo 31. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.

PARAGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.

De tal disposición se desprende que el legislador de 2000 institucionaliza las siguientes figuras[2]:

a). Concurso material o real. Considerado como la modalidad natural de los concursos, pues varias acciones dan lugar a varios delitos. Es el que se presenta cuando una misma persona comete varios delitos susceptibles de encajar en un mismo precepto penal o en varios, los cuales deben guardar una completa autonomía o independencia tanto en el plano subjetivo como en el objetivo. En este caso no hay unidad de acción sino acciones u omisiones independientes y se aplican los tipos respectivos puesto que no son excluyentes.

b). Concurso ideal o formal. Se presenta cuando con una sola acción se produce la comisión de dos o más delitos. Se da cuando una misma persona con una sola acción u omisión comete varios delitos y para efectos de la valoración jurídica del hecho el funcionario judicial encuentra que existen dos o más disposiciones que no se excluyen entre sí, que toman en consideración algunos aspectos distintos de él, los que solo en su conjunto agotan el contenido antijurídico.

c). El delito continuado. Fue concebido como una figura jurídica autónoma, independiente y que no forma parte del concurso de delitos[3].

El legislador considera la existencia de un sólo delito cuando un mismo sujeto dentro de un propósito único comete sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad.

De tal manera, el delito continuado es aquel en el que se produce una pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados en su exacta dimensión, las cuales se desarrollan con un dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intención, y que fácticamente se caracterizan por la homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a la contribución del fin ilícito, siendo preciso una homogeneidad normativa, lo que impone que la continuidad delictiva requiera que el autor conculque preceptos penales iguales o semejantes, que tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico; y se exige la identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador.

La creación ideológica del delito continuado nace en el ámbito de los delitos patrimoniales con el propósito de evitar la pena de muerte al ter furatus, siendo posteriormente cuando, gracias a la jurisprudencia y a la doctrina, especialmente la italiana y la alemana, adquiere carta de naturaleza propia con características específicas y particulares distintas a la pietatis causa, alcanzando la consideración de realidad jurídica fundada en el llamado «dolo conjunto». Para que exista delito continuado no basta con la pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, sino que es imprescindible el dolo unitario, ya que éste es el que permite reconducir la pluralidad a la unidad. Por tanto, sin este dolo específico, que se debe analizar en cada caso concreto con suma atención, no existe delito continuado sino que se está en presencia de alguna de las diferentes clases de concurso. Y,

d). Delito masa. Es una especie de delito continuado pero limitado a las acciones dirigidas a la afectación del patrimonio económico de un colectivo humano. Se presenta cuando el sujeto activo realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con un plan con el que se pretende afectar el patrimonio económico de un número indeterminado de personas.


Existen otras modalidades concursales a las que no hace expresa referencia el Código pero que la doctrina viene estudiando a la par con las figuras citadas, como ocurre con el denominado concurso medial. Esta modalidad concursal se presenta cuando un delito es medio necesario para la comisión de otro, pudiendo establecerse entre ambos una relación de medio a fin. Es una modalidad de concurso real, con la particularidad que entre los delitos existe una estrecha relación, como es el caso de una falsedad que se ejecuta con el propósito de estafar.

Adicionalmente, la doctrina también distingue entre concurso homogéneo y concurso heterogéneo, siendo el primero aquel que se presenta cuando el bien jurídico afectado es uno sólo, y el segundo, cuando la acción o las acciones lesionan varios bienes jurídicos. Igualmente, se señala que dependiendo de la distancia temporal que separe los hechos delictivos que concurren, el concurso puede ser simultáneo o sucesivo.

4. El denominado concurso aparente.

El concurso aparente de delitos ocurre –que bien se ha clarificado es solo un aparente concurso–, cuando una misma situación de hecho desplegada por el autor pareciera adecuarse a las previsiones de varios tipos penales, cuando en verdad una sola de estas normas es aplicable al caso en concreto, atendiendo razones de especialidad, subsidiaridad o consunción que las demás resultan impertinentes por defectos en su descripción legal o porque las hipótesis que contienen van mas allá del comportamiento del justiciable[4].

Se trata, por ende, de un formal acomodamiento de la conducta a dos disímiles descripciones que la punen en la ley, solo que el análisis de sus supuestos bajo aquellos postulados generales de contenido jurídico elaborados por la doctrina posibilitan descartar su material concurrencia, por entrar, preferiblemente, uno de ellos a colmar en los distintos órdenes de los principios que los regulan, con mayor amplitud en sus características estructurales, o en el desvalor de conducta que es predicable o en el nivel de afectación del bien jurídico que es objeto de tutela con su contemplación legal[5].

La jurisprudencia[6] ha señalado que el concurso aparente de tipos penales tiene como presupuestos básicos (i) la unidad de acción, esto es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas, (ii) que la acción desplegada por el agente persiga una única finalidad y (iii) que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente[7].

La Corte Suprema de Justicia[8] ha destacado, coincidiendo con la doctrina, que la solución racional del concurso aparente de tipos –para obviar el quebranto del principio non bis in ídem–, en el sentido de seleccionar la norma que resulte adecuada, impone la aplicación de los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, respecto de los cuales indica:

Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali.

Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros.

De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiariae.

Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae.

En virtud del principio de consunción -que no se ocupa de una plural adecuación típica de la conducta analizada- si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razón sólo se procede por un solo comportamiento[9]. Es aplicable la consunción cuando entre los dos punibles existe una relación de menos o más, o de imperfección a perfección, como ocurre en los llamados delitos progresivos, no cuando existe una simple conexidad[10].

Algunos sectores doctrinales señalan el principio de alternatividad como un cuarto criterio a tener en cuenta a la hora de resolver problemas concursales. De acuerdo con el mismo, el hecho, en todas sus dimensiones antijurídicas puede ser indistintamente subsumido en una u otra norma, sin que exista dato alguno de especificidad que aconseje inclinarse por una de ellas. En tal supuesto debe adoptarse por la norma que tenga mayor pena.

5. El delito complejo y el hecho posterior copenado.

Respecto del criterio de consunción como solución al concurso aparente de delitos, y especialmente en cuanto se refiere al denominado hecho típico acompañante, de lo que se trata es que el juicio de desvalor de uno de los comportamientos en aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito, dado que la entidad de este último no trasciende ni cobra autonomía en punto de la lesión al bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya ha sido establecida por el legislador al tipificar el otro comportamiento[11].

Recuérdese que el hecho posterior copenado, según el cual, el primer delito no tiene sentido para el agente sino en la medida que cometa el segundo, como ocurre con el delito de hurto y la receptación, en el cual, el apoderamiento de la cosa mueble ajena interesa al autor del delito, sólo en la medida que pueda enajenarla y concretar el provecho ilícito pretendido, esto es, agotar el delito, y por ello el legislador descartó como autor del ilícito de receptación a quien haya tomado parte en la conducta punible inicial[12].

Similar situación se da en el hurto calificado por violación de morada ajena y el delito de violación de habitación ajena, pues el legislador ha recogido en la primera de las normas los varios órdenes de agravio al derecho ajeno, de donde se tiene que debe existir preferencia por el tipo más rico descriptivamente que lo es el delito complejo, porque los elementos adicionales de las formas agravadas y atenuadas marcan la diferencia con el tipo básico y conducen a su desplazamiento[13].

Así las cosas, el delito complejo sólo existirá en la medida en que un hecho delictivo forme parte de otra conducta típica, bien como elemento integrante de éste o como circunstancia de agravación punitiva[14]. Los hechos apreciados aisladamente, si ello fuere posible, constituiría por sí mismos delitos. En aquella clase de delito unitario, el complejo, el legislador fusiona o reúne en una tipicidad penal o prevé como agravante de la misma hechos y situaciones objetivas de variada índole, de modo que se excluye la pluralidad de infracciones, vale decir, el concurso de delitos; el hecho que aislado configuraría una infracción se convierte por voluntad de la ley en elemento de una figura delictiva especial o en circunstancia de agravación de la misma, perdiendo el carácter de ente jurídico autónomo, pues de no ser así se violaría el principio non bis in ídem[15].

Es conveniente advertir que no se deben confundir el delito complejo con los delitos conexos. El primero supone que las distintas conductas estructuran un sólo hecho punible y los segundos la configuración de varios, jurídicamente autónomos, pero conexos ideológica, consecuencial u ocasionalmente[16]. Además, la noción de delito complejo supone algo más que un delito pluriofensivo o de ofensa múltiple. El primero implica que la estructura de un tipo reúne en una unidad dos o más tipos. El segundo no necesariamente exige un delito complejo, sino sólo una pluralidad de bienes jurídicos afectados.

6. La legalidad de la pena y el principio del non bis in ídem:

De tiempo atrás la Sala[17] ha venido sosteniendo que el axioma del non bis in ídem comprende varias hipótesis:

Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación.

Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración.

Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada.

Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición.

Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único. Se le denomina non bis in ídem material.

El axioma es amplia y ecuménicamente reconocido. En nuestro medio, para efectos internos, especialmente por los artículos 29 de la Carta Política, dentro del debido proceso; 8º del Código Penal; 19 del Código de Procedimiento Penal del 2000; 21 del Código de Procedimiento Penal del 2004; 14.7 de la ley 74 de 1968, aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966; y 8.4 de la ley 16 de 1972, aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969.

Según lo consignado, se pueden plantear problemas con respecto al principio del non bis in ídem cuando un mismo hecho o circunstancia -la continuidad en la acción delictiva-, conlleva no sólo a que el hecho en su conjunto se considere delito y al mismo tiempo causal de agravación, lo que implica un evidente perjuicio para el autor, por lo que hay que analizar hasta qué punto se satisface este principio, integrado en el derecho fundamental a la legalidad penal.

Y si bien es cierto que se puede argumentar en sentido contrario, que no hay tal doble agravación porque lo importante es que el propósito del autor debe ser identificado pues si es uno sólo y en él se concentra el desvalor de acción, la conclusión de todo es que se está utilizando un mismo hecho para agravar dos veces la pena que resultaría imponer, por lo que se quebranta el principio del non bis in ídem, vulneración que no se produce en el evento en que los diversos o algunos de los hechos a enjuiciar ya sean por sí mismos constitutivos de delito, pues en este caso la pena sigue estando dentro del límite máximo establecido para la punición de ese hecho concreto.

Por aplicación de los principios generales del derecho punitivo y, en concreto, para no concurrir en un bis in ídem, esta clase de delitos complejos han de castigarse mediante síntesis valorativa con una pena global en toda su extensión, en función de la que corresponda a la única infracción cometida, unida al resultado punible más grave producido.

7. El caso concreto:

Los hechos probados demuestran que con la utilización de una granada de fragmentación, José Rubiel Hincapié Castañeda dio muerte a dos personas y lesionó otras tantas, adecuándose normativamente tal comportamiento a un concurso homogéneo de dos homicidios y dos tentativas de homicidio, ambos agravados por la utilización del artefacto letal y la indefensión de las víctimas, en concurso heterogéneo y simultáneo con fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

El primer comportamiento desplegado por el procesado y que de suyo interesó al ius puniendi, fue el de portar el objeto (granada de fragmentación) de uso privativo de las Fuerzas Armadas, de modo que con la tenencia no autorizada del artefacto letal se afectó la seguridad ciudadana, pues ésta es una conducta por sí misma peligrosa que motiva respuesta penal dada la lesividad propia que lo caracteriza derivada de su consideración como delito de peligro abstracto[18].

La preparación del hecho homicida llevó aparejada la selección del instrumento que sería utilizado con tal propósito, de donde se tiene que desde momentos anteriores al despliegue del quehacer lesivo de la vida e integridad física de varias personas se estaba ejecutando la acción típica prevista en el artículo 366 del Código Penal, la que en un todo resultó independiente de los punibles finalmente ejecutados pues su carácter antijurídico no está atado a la afectación de otros bienes jurídicos. Además, el carácter permanente de dicho punible permite que también se presente en forma coetánea con los homicidios, de donde se tiene que el concurso no sólo fue sucesivo sino simultáneo.

Cuando se emprende la acción homicida con el arma explosiva, se está ante unas nuevas circunstancias pues el delito contra la seguridad ciudadana se encuentra en ejecución, dada la ejecución constante que reviste el mismo en el tiempo. En estas circunstancias, la sanción calificada-agravada del ataque a la vida e integridad física de varias personas resulta autónoma e independiente respecto al desvalor normativo que representa la primera de las acciones.

La circunstancia del porte del arma es independiente y previa a los homicidios ejecutados con la misma, de donde se puede observar con absoluta diafanidad que se trata de la sanción de unos hechos que se moldean de acuerdo con circunstancias diferentes, surgiendo a partir de ellos plena validación y legalidad de las penas impuestas, con lo que se descarta cualquier violación a la prohibición de la doble incriminación por el mismo hecho.

Pero así mismo, la existencia del concurso real entre homicidio agravado por la utilización de la granada y el porte del arma la dan (i) la naturaleza óntica diferente de los comportamientos, (ii) su carácter sucesivo y coetáneo y (iii) los bienes jurídicos afectados con las acciones típicas. La intención de portar el arma no desaparece por la utilización del arma misma con fines homicidas, de donde surge necesaria la autonomía de los tipos y el carácter agravado del homicidio.

Lo dicho se constata cuando se observa que tanto desde la perspectiva objetiva –por la independencia y connotación de cada hecho típico–, como desde el plano subjetivo –intencionalidad y voluntad del procesado–, las acciones punibles tienen autonomía y por ello deben ser sancionadas en forma concurrente. Perfeccionado el primer delito con el porte del arma, artículo 366 citado, las acciones del segundo punible dirigidas contra la vida de unas personas, con resultados que al mismo tiempo fueron consumados y tentados, por la cantidad de víctimas, no se deja duda en cuanto a que los homicidios cometidos –agravados ya por la utilización del medio señalado en la norma–, se presenten en concurso con la infracción inicialmente ejecutada.

De lo que aquí se trata es de la llamada conexidad consecuencial, pues para este caso el nexo entre el primer hecho punible y los homicidios persiste en la medida en que el porte del arma tiene existencia propia frente a los ataques a la vida consumados y tentados con la misma.

Por lo demás, la previsión legal de la agravante para el homicidio ejecutado “por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del libro segundo” del Código Penal, no está concebida para impedir la presencia de un concurso de delitos entre el homicidio y cualquiera de los previstos en el citado aparte normativo, amén que desde la perspectiva político-criminal resulta adecuado y necesario que todos aquellos hechos que producen o generan grave alarma social, como ocurre en el asunto sub examine, sean merecedores de la mayor reacción punitiva legalmente permitida.

En fin, y como lo ha dicho la Sala al resolver asuntos a la luz de otras agravantes[19], en casos como este: si la segunda conducta se lleva a cabo, así sea sólo a título de tentativa, la persona es responsable de ella. En este contexto, por consiguiente, no existe doble castigo por la misma circunstancia.

Así, pues, acertaron las instancias al derivar responsabilidad criminal en contra del procesado en los términos consignados y las penas impuestas no pueden generar reparo alguno por estar ajustadas a la legalidad.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR la sentencia impugnada.

2. En los términos del artículo 164 de la Ley 906 de 2004, se comisiona al Magistrado ponente para que proceda a la exposición del presente fallo. Y,

3. Contra esta providencia no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.




ALFREDO GÓMEZ QUINTERO







SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL R. GONZÁLEZ DE LEMOS







Á


JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS







JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA






JAVIER ZAPATA ORTIZ





TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
[1] Con propósitos comparativos se pueden revisar el artículos 31 –concurso ideal–, 32 –delito continuado– y 33 –acumulación jurídica de penas– del Código Penal de 1936 y los artículos 26 –concursos ideal y material–, 27 –regulación de la punibilidad– y 28 –límite a la pena aplicable en el concurso–, del Código Penal de 1980.
[2] Sirve de soporte a la reseña la Sentencia C-133/99 de la Corte Constitucional.
[3] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 25 de junio de 2002, radicación 17089.
[4] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 9 de marzo de 2006, radicación 23755 y de 10 de mayo de 2001, radicación 14605, entre otras.
La Corte Constitucional lo define como aquel concurso que tiene lugar cuando una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coetáneamente sin violar el principio del non bis in ídem, debe resolver concretamente a cuál de ellos se adecúa el comportamiento en estudio (Sentencia C-133/99).
[5] En lo dicho véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de junio de 2005, radicación 21629.
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 17 de agosto de 2005, radicación 19391.
[7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de junio de 2005, radicación 21629.
[8] Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias 18 de febrero de 2000, radicación 12820, de 10 de mayo de 2001, radicación 14605, y de 9 de marzo de 2006, radicación 23755, entre otras. En similar sentido, Corte Constitucional, sentencia C-133/99.
[9] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 9 de junio de 2004, radicación 22415.
[10] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 8 de mayo de 1996, radicación 10800.
[11] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 26 de enero de 2005, radicación 21474 y 28 de julio de 2004, radicación 21520.
[12] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 9 de junio de 2004, radicación 22415.
[13] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 22 de agosto de 1989. Similar situación se presenta en el concurso aparente que se da entre hurto y secuestro. Véase las sentencias de casación de 26 de enero de 2005, radicación 21474 y 17 de agosto de 2005, radicación 21382.
[14] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de septiembre de 1983, radicación 22415.
[15] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 4 de octubre de 1968 y 3 de septiembre de 1971, citadas por Luis Carlos Pérez, Derecho penal. Partes general y especial, Tomo V, Bogotá, Editorial Temis, 1986, p. 209-210.
[16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 4 de febrero de 1999, radicación 11837 y 27 de agosto de 1999, radicación 13433, entre otras.
[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 26 de marzo de 2007, radicación 25629.
[18] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de septiembre de 1999, radicación 25629.
[19] Sobre el concurso de homicidio agravado del artículo 104-2 con hurto, véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de octubre de 2004, radicación 19937, entre otras.

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