Determinador y comunicabilidad de circunstancias

DETERMINADOR Y COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS




Proceso No 15915

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL



MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 34


Bogotá, D. C., trece (13) de marzo del dos mil tres (2003).


ASUNTO


El 21 de agosto de 1998, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto condenó a Bellaniria Escarpeta Salamanca -junto a Hugo Herney Guarnica Melo- en calidad de determinadora del delito de homicidio agravado. Le impuso la pena principal de cuarenta y dos (42) años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de diez (10) años y el pago de cuatro mil (4.000) gramos oro por concepto de perjuicios materiales y mil (1.000) gramos oro por perjuicios morales.

La sentencia fue impugnada por la defensora de la sentenciada.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 28 de octubre de 1998, le impartió confirmación, revocándola en cuanto a la condena en perjuicios que se había hecho en favor de unas personas, porque no se había demostrado el daño material respecto de ellas.

Contra este fallo, el señor Guarnica Melo y la defensora de doña Bellaniria Escarpeta interpusieron el recurso extraordinario de casación. Como a nombre de aquél no fue sustentada la impugnación, el Tribunal la declaró desierta. Respecto de esta sí se presentó la demanda correspondiente y por ello se prosiguió el trámite de ley.

Corresponde ahora a la Corte pronunciarse sobre el mismo.


HECHOS


En la ciudad de Pasto, el 4 de octubre de 1996, a eso de las 9:30 de la noche, alguien golpeó a la puerta de la casa de la familia Solarte Escarpeta. El señor Solarte salió a atender el llamado y se encontró con tres hombres. Luego les permitió entrar y los hizo seguir hasta la sala de recibo, situada en el segundo piso de la vivienda. Una vez allí, los desconocidos le propinaron varios disparos en la cabeza y huyeron.

La investigación indicó que había sido Bellaniria Escarpeta, su esposa, quien había determinado su muerte. Ella, por una gruesa suma de dinero, había contratado a Cristóbal Colón Acosta Rosero para que llevara a efecto el homicidio. Este individuo, a su vez, subcontrató a Hugo Herney Guarnica Melo y a Washington N. para que lo apoyaran. Fue María del Socorro Palacios Betancur, empleada del servicio de la familia, quien se encargó de poner en contacto a Bellaniria Escarpeta con Cristóbal Colón Acosta, a quien recomendó como la persona capaz de llevar a cabo el homicidio.



a) Sobre la causal primera de agravación del homicidio, el denominado genéricamente "parricidio", que corresponde al artículo 324.1 del Código Penal de 1980, mucho se puede especular, como lo hace la censora en el sentido de que lo importante no es el vínculo sino el afecto, el cariño, el acercamiento, etc., características que, dice, ciertamente, no acompañaban a víctima y victimario.

La Sala no desconoce que el desafecto, la lejanía, la lucha permanente entre los cónyuges, o similares, puedan dar a pensar que, en realidad, eso en un momento dado puede ser más importante que la relación puramente canónica o civil. Pero tampoco puede desconocer dos hechos indiscutibles: el primero, que el legislador patrio siguió el criterio netamente jurídico, totalmente demostrado en autos; y, segundo, que si se pensara en otras posibilidades como las indicadas por la demandante, lo cierto es que la prueba no enseña la lejanía violenta entre doña Bellaniria y el señor Solarte. Así como ella alude a relaciones groseras, fuertes, tormentosas, la mejor prueba indica un comportamiento esencialmente bueno, dentro de lo normal, de la víctima, naturalmente unido a la conducta de su señora esposa. Como la ley habla del "cónyuge" y la prueba no confirma las frases de la procesada, la conclusión es nítida: el homicidio es agravado, conforme con el numeral primero del artículo 324 del Código Penal de 1980.

b) El homicidio también se agrava cuando se comete por "precio" o "promesa remuneratoria", según el artículo 324.4 del mismo estatuto. Y la agravante se predica tanto del "mandante" -determinador- como del "mandatario" -autor material o directo-. Brevemente, estas son las razones:

1) Según el artículo 23 del Código Penal de 1980, "El que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo, incurrirá en la pena prevista para la infracción".

El delito cometido por las personas que contratara doña Bellaniria es el de homicidio agravado porque, entre otras cosas, fue perpetrado por precio. Si aquellos fueron los autores directos o materiales, determinados por la cónyuge del finado, a ésta se impone la pena prevista para la infracción y la infracción es, como se dijo, homicidio agravado por precio. Basta leer la disposición.

2) En virtud del inciso 1o. del artículo 25 del mismo Código, "Las circunstancias personales del autor que agravan la punibilidad y las materiales del hecho se comunicarán al partícipe que las hubiere conocido".

Como los autores directos o materiales obraron por precio y quien los contrató fue la señora Bellaniria, condenada como "determinadora", es obvio que esta actuó como "partícipe". Por tanto, se le trasladarían las circunstancias que llevaron a los "sicarios" a quitar la vida al señor Solarte.

3) Este criterio es el que sigue la doctrina nacional mayoritaria, desde hace tiempos. Suficiente es recordar la síntesis que hace Antonio Vicente Arenas de nuestros tratadistas que acogen tal óptica, entre ellos, Carlos Lozano y Lozano, Luis Carlos Pérez, Luis Eduardo Mesa Velásquez, Samuel Barrientos Restrepo, Agustín Gómez Prada, Pedro Pacheco Osorio y, desde luego, él mismo ("Comentarios al nuevo Código Penal -Decreto 100 de 1980-", Tomo II, Parte Especial, Vol. II, páginas 155/6), como suficiente sería recordar las palabras, en el mismo sentido, de Jesús Bernal Pinzón ("El homicidio", Bogotá, Temis, 1978, páginas 216/7), Orlando Gómez López ("El homicidio", Tomo I, Bogotá, Temis, 2a. edición, 1997, páginas 472/3) y de los comisionados que prepararon el Anteproyecto 1974 de Código Penal (Acta No. 98, sesión del 6 de julio de 1973).

4) Y, argumento central, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte, para la cual, por ejemplo, en general: cuando hay conjugación o unidad de conocimiento y voluntad las consecuencias de las mismas deben cargarse por igual tanto al autor como al determinador (casación del 10 de junio de 1993, M. P. Gustavo Gómez Velásquez, radicación 7669); el determinador responde como partícipe en iguales condiciones punitivas a las del autor material (casación del 29 de octubre de 1993, M. P. Jorge Enrique Valencia Martínez, radicación 7644 y casación del 15 de junio del 2000, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, radicación 12.372): y, finalmente, ya en concreto, para quien "... la determinación lo fue para cometer un punible de homicidio bajo la concurrencia de esa específica causal de incremento punitivo -artículo 324.4 del Código Penal-, siendo consecuencia de ello que la pena prevista para el instigador deba en abstracto ser la misma deducida para el ejecutor material de la conducta..." (casación del 6 de noviembre del 2001, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote, radicación 14.524).

c) Por último, al cargo final, la necesidad de reducir la pena por confesión, se responde que inicialmente la procesada negó cualquier autoría o participación en el delito y que, después, reconoció el hecho pero cualificadamente pues siempre adujo haber actuado en legítima defensa, circunstancia que quiso también mezclar con la ira o el dolor, es decir, en estricto sentido no confesó al punto de facilitar la investigación. Al contrario, con su actitud defensiva aumentó la pesquisa y el juzgamiento. Y de acuerdo con la tradición jurisprudenical de la Corte Suprema de Justicia, esa clase de "confesión" no es la requerida para reconocer la reducción punitiva.
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Determinador y autoria mediata

DETERMINADOR Y AUTORIA MEDIATA

Proceso No 19866

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


Magistrados Ponentes:
MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado Acta N° 13

Bogotá D. C., febrero veinticinco (25) de dos mil cuatro (2004).

VISTOS

La Corte se pronuncia de fondo sobre la demanda de casación presentada por la defensora del procesado SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, confirmatorio del proferido por el Juzgado 37 Penal del Circuito de la misma ciudad, por virtud del cual lo condenó a la pena principal de sesenta y seis (66) meses de prisión, multa de $27’300.000.oo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, al hallarlo responsable en calidad de autor del concurso de delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación.

En la misma oportunidad, se condenó






Ahora bien, el actual artículo 30 del actual Código Penal consagró, como lo indica la Delegada acertadamente, la determinación gobernada por la regla de la accesoriedad por antijuridicidad, según la cual, la conducta del partícipe sólo será punible si la de autor es, cuando menos antijurídica. Por esa razón, tampoco resulta atinado predicar la atipicidad del comportamiento de PEREA MEDRANO, como lo hace la citada funcionaria y la libelista, puesto que, como quedó reseñado en el fallo de primera instancia, el que fue confirmado por el de segunda, para los juzgadores fue claro y evidente que el comportamiento de ATUESTA BLANCO fue típico y antijurídico, motivo por el cual así éste hubiese sido absuelto, de todos modos el partícipe (en este caso el determinador) no diluye su compromiso penal, máxime cuando el hecho no fue punible para aquél por razón de una causal de inculpabilidad (artículo 40 del Decreto 100 de 1980) y no de justificación (Artículo 29 del Decreto 100 de 1980), hoy de ausencia de responsabilidad (artículo 32 de la Ley 599 de 2000).


Así, es claro que, contrario a lo afirmado por la libelista y la Procuradora Delegada, el comportamiento del procesado no se enmarca en el campo de la autoría, sino de la determinación, como una forma de participación en la conducta punible, como quedó expuesto. De ahí que las calidades especiales que se exige del autor en el tipo penal de prevaricato por acción se hacen extensivas al acusado recurrente.


De otro lado, como quiera que las dos codificaciones, esto es, el Decreto 100 de 1980 (artículo 23) y la Ley 599 de 2000 (artículo 30), le da igual tratamiento en el campo de punición al autor y a quien determine a otro realizar la conducta punible, la Sala no hará ninguna variación en lo relativo a este aspecto.
Finalmente, la atribución de la conducta punible a PEREA MEDRANO, en calidad de partícipe –determinador-, en manera alguna lleva a transgredir alguna garantía, pues, como lo ha plasmado la Corte, “al haberse acusado y condenado a M. M. como determinador, este error en el termino utilizado para precisar el grado de participación (que es de coautoría, como se dijo) no entraña materialmente irregularidad ninguna, pues de todos modos dicho acusado conoció enteramente y se defendió de los cargos por los cuales fue sentenciado, siendo entonces el referido yerro conceptual un aspecto meramente nominal que en nada incidió en el derecho de defensa de dicho procesado”[1].


Anteriormente, también se adujo: “Algo semejante a lo relacionado con el desplazamiento que hizo el juzgador dentro del mismo artículo, aconteció con haberse acusado a la procesada como autora del delito en mención y condenada como determinadora, pues con ello no se hizo más gravosa su situación, según se acaba de anotar, al darle la ley penal el mismo tratamiento punitivo al autor material que a la persona que determina a otro a realizar el delito”.


“A pesar de las variantes seguidas por el juzgador, no se rompió la consonancia entre la acusación y el fallo, por lo que se concluye que este cargo tampoco esta llamado a prosperar”[2].


SALVAMENTO DE VOTO


A nuestro criterio, acertó entonces la ponencia derrotada por la mayoría, al señalar que “a diferencia de la relación persona-instrumento que se presenta entre autor mediato y ejecutor, la cual conduce a la responsabilidad penal del primero y a la irresponsabilidad del segundo, la relación determinador y autor material (determinado) corresponde a una relación persona-persona, en cuanto tienen conocimiento de la entidad delictiva del comportamiento, circunstancia que los hace a ambos responsables penalmente, y que por tanto, excluye, entre otras hipótesis, la inducción en error del determinador sobre el autor material”.

Esto no significa, sin embargo, que por haber desaparecido la tipicidad del comportamiento del autor de la resolución contraria a la ley, dado que el delito de prevaricato por acción no admite la modalidad culposa, pueda llegar a considerarse que el actuar de PEREA MEDRANO resulte asimismo atípico, toda vez que por razón del principio de especialidad, según el cual resulta aplicable la disposición que defina de manera más clara y precisa el comportamiento realizado, en este evento, como se indicó por el Procurador Delegado sin que mereciera ninguna respuesta de parte de la Sala, “se identifica, más bien, con la hipótesis del fraude procesal, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caberle por el uso del documento público falso, punible éste frente al que, no sobra decirlo, tanto la Fiscalía como los Jueces de primer y segundo grado guardaron total hermetismo”.

Entonces, si en el delito de fraude procesal se sanciona al que “por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley”, como fue lo realizado en este caso por el señor SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO, se declaró por los juzgadores de instancia y la Sala lo reconoce, la decisión en sede extraordinaria no podría ser otra que la de declarar la ineficacia de lo actuado por errada calificación de la conducta, toda vez que la disposición aplicable al caso es ésta y no la que define la determinación en el delito de prevaricato.

Con el criterio de la mayoría, en nuestra opinión se produce una derogatoria tácita del tipo penal que define el delito de fraude procesal, pues en el contexto de la decisión resultaría inaplicable cuando el autor del comportamiento induce en error a un servidor público para que éste profiera sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

Son estos breves razonamientos los que nos obligan a separarnos de la decisión mayoritaria, sin perjuicio de advertir que cuando sea del caso nos permitiremos ampliar nuestro pensamiento acerca de los eventos en que el delito de fraude procesal encuentra realización, esto es, aun por fuera del ámbito en que se tramita un proceso judicial o administrativo de carácter formal, y puede llevarse a cabo incluso por personas que no se hallan atadas a la suerte del mismo, pues estos aspectos no constituyen presupuestos de la tipicidad, como en sentido contrario se defiende por algún sector de la doctrina.



ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MAGISTRADO


II. En la amplia discusión del proyecto original, que viabilizaba la casación de la providencia de segundo grado por el sendero del cargo 2, presentamos –con afianzamientos dogmáticos y político criminales- estos criterios organizados en una escala de más a menos:

1. Un concepto amplio o amplificativo de “autoría mediata” que involucrara en el grado de responsabilidad debido a PEREA MEDRANO, empleado del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia quien, en ejercicio de deber funcional, elaboró la adulterada liquidación que luego se integró a la Resolución reputada como prevaricadora “instrumentalizando” al Director del Fondo absuelto a la postre por actuación en error y quien además había procedido dentro del riesgo permitido y amparado por el principio de confianza.

2. Un concepto amplio de “determinación” que obviara la impunidad de PEREA por el socorrido pretexto de no tener la calidad de sujeto típico calificado que exigía el tipo objetivo de prevaricato, argumento toral del concepto fiscal y del proyecto original para quebrar la sentencia de condena recurrida.

III. La Sala mayoritaria optó por la última variable, que apoyé por el enorme arraigo dogmático y, fundamentalmente, porque no abrigaba vacíos de impunidad sin embargo de dizque contrariar pretendidas “absolutas purezas sistemáticas”. No obstante, la primera opción que se planteó era más contundente desde la perspectiva dogmática (una cosa es autor y otra distinta partícipe) por lo que se pasa a ver:

1. PEREA no era tan “extraneus” al deber funcional de proferir esas resoluciones reputadas adelante como prevaricadoras. Al contrario, desempeñaba una co-actividad principal en la división práctica y jurídica de esa compleja labor oficial, que en este caso derivó en la razón primordial para reconocerle judicialmente a su jefe una actuación en error, pero que en otras condiciones bien podrían haber conducido a una predicación de co-autoría en ese delito especial.

2. La doctrina entiende, obedeciendo a estructuras ónticas, que existen indiscutibles puntos de tangencia entre las figuras de la “autoría mediata” y la “determinación”, cuyo perfilamiento queda en manos del entorno casuístico:

2.1. El autor mediato naturalísticamente “determina” al instrumento.

2.2. No es concebible un “instrumento inanimado” sino como alguien que realiza una acción en sentido jurídico-penal: si A empuja desde un segundo piso al indiferente B, que cae sobre C, quien transitaba por la calle, y lo mata, A es autor directo no mediato.

2. 3. Puede existir el “determinador mediato”: A para determinar a B (autor), utiliza a C como instrumento.

2. 4. En la relación “autor-partícipe”, indiscutiblemente la figura central del suceso punible es el autor quien tiene las riendas del proceso causal. Pero en tratándose de “autor mediato-instrumento”, esa situación varía porque el eje fundamental es el instrumento quien ejecuta el hecho con trascendencia jurídicopenal, aunque un criterio objetivo-material de autor, de similares contornos a los que nutren a la teoría del dominio del hecho, indica que los dos, llegado el caso, pueden tener un dominio material del hecho, pero en una especie de carrusel donde un dominio posibilita el otro, inclusive que el autor mediato ejecute parcialmente la conducta punible.

2.5. Hay “casos límite” de determinación y autoría mediata como aquellos donde el modo empleado para inducir es el conocido como fuerza moral (coacciones, amenazas) o el aprovechamiento por el inductor de la especial situación en que se encuentra la persona contra la que se dirige el requerimiento, y la creación o aprovechamiento de un error (de tipo, de prohibición o sobre el concreto sentido de la acción) en el inducido que se convierte en determinante de su decisión, que será entonces “instrumento” con independencia de que hubiese podido con una actuación diligente vencer o no su estado de error pues el reproche se le hace no por aquella posibilidad sino por la efectiva situación de error en que obró, como sucedió en la casuística tratada.

2.6. Este concepto amplio del tipo objetivo de la autoría, contrariando purezas dogmáticas pero reflejando la realidad patria, ya estaba consagrado en el artículo 23 del Código Penal de 1980. Y,

2.7. El “extraneus” no puede ser simplemente autor del delito común que subyace al cualificado ( vr. gr.: fraude procesal o falsedad), porque actuó en contra del deber jurídico de la Administración Pública y no contra la Eficaz y Recta Impartición de Justicia ni contra la Fe Pública[3], y se quiebra con un tal criterio la unidad de imputación.

3. En fin: PEREA MEDRANO infringió el deber funcional que tenía asignado como rol de su cargo público, instrumentalizando además a su jefe inmediato para que cometiera el delito especial de prevaricato por acción. Se constituyó así en el “hombre de atrás”, que utilizó a quien tenía la cualidad de sujeto típico calificado que exigía el tipo objetivo de esa especie delictiva. Tuvo de esa manera las riendas del proceso causal y el dominio del hecho, llevando al instrumento a cometerlo sin saber lo que hacía. Es la aspiración jurídica que esbozo para que se castigue en el grado debido a quien ha cometido delito y fuera condenado sí –por otro cargo- como autor de peculado sin tener la calidad especial de funcionario de manejo.

Cordialmente,


SALVAMENTO DE VOTO


Lo anterior, porque como puntualmente se precisó en la ponencia a mi cargo, derrotada en cuanto a la temática relacionada con la referida conducta punible (prevaricato por acción), el comportamiento del procesado SHERMAN JAVIER PEREA objeto de investigación, en modo alguno puede corresponder al de autor, coautor, autor mediato, cómplice o interviniente en punto del delito de prevaricato por acción. Tanto menos al de determinador, con base en la cual en últimas resultó condenado, pues en esta forma de intervención que por demás no le fue atribuida durante la investigación ni concretada en la acusación, se apoyó fundamentalmente la decisión mayoritaria de no casar el fallo impugnado en cuanto declaró su responsabilidad penal por el referido delito.

Previo a consignar las razones por las cuales no comparto la atribución de responsabilidad a título de determinador y en atención a que el procesado fue acusado y condenado como autor del delito de prevaricato por acción y que, precisamente, ese fue el motivo de la demanda, bien está comenzar por abordar esta forma de intervención en la comisión de delitos y las que con ella tienen relación, a efecto de dejar en claro mi posición jurídica en cuanto a que por tal delito no podía ser condenado el procesado SHERMAN PEREA, y como lo fue en las instancias, la solución no podía ser otra que la propuesta en el referido proyecto, esto es, la de la casación parcial del fallo para proceder a su absolución.

En mi criterio el procesado SHERMAN JAVIER PEREA no podía actuar como determinador del delito de prevaricato por acción, pues para ello fundamentalmente se requería que hubiera hecho nacer en el Director de FONCOLPUERTOS la idea criminal a través de una relación intersubjetiva idónea y eficaz, bien a través de un ofrecimiento, promesa remuneratoria, consejo, acuerdo, orden no vinculante, mandato, coacción superable, o similares. Inclusive, por medio de una inducción que conscientemente aceptara el determinado, esto es, el Director de la entidad, circunstancia que no fue la que en este asunto se presentó.

Es decir, a diferencia de la relación persona–instrumento que se presenta entre autor mediato y ejecutor a partir de la inducción en error, aprovechamiento de error o de insuperable coacción de aquel sobre este, la cual conduce a la responsabilidad penal del primero y a la irresponsabilidad del segundo, la relación determinador y autor material (determinado) corresponde a una relación persona–persona, en cuanto ambos tienen conocimiento de la entidad delictiva del comportamiento, circunstancia que los torna a juntos responsables penalmente, y que por tanto, excluye, entre otras hipótesis, la inducción en error del determinador sobre el autor material.

La determinación constituye una figura accesoria a la autoría, al punto que si el determinador consigue crear en otro la idea criminal pero este no la realiza, aquél no responde penalmente. Además, si una vez creada la idea, el autor material (determinado) comete el delito sólo en grado de tentativa, tal circunstancia se extiende al determinador; igualmente, si lo que pretende y consigue inducir el determinador es un comportamiento, por ejemplo, en ejercicio de una defensa legitima, tampoco responderá[4].

Así las cosas, como en la sentencia de casación se afirma que el procesado ATUESTA BLANCO cometió un comportamiento típico y antijurídico, pero no culpable, y que tal situación de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000 es la que permite concluir que SHERMAN JAVIER PEREA fue determinador de la acción, pronto advierto que en la construcción jurídica del argumento mayoritario de la Sala terminaron entremezclándose los modelos contenidos en el derogado estatuto penal (Decreto 100 de 1980) y en el actualmente vigente (Ley 599 de 2000).

En efecto, en ambos ordenamientos el error de tipo de índole vencible comporta concluir que sólo se procede por la modalidad culposa del comportamiento, siempre que el legislador así la haya previsto, pero en caso contrario, como ocurrió en este asunto que no se encuentra tipificada la conducta de prevaricato por acción culposo, las consecuencias en uno y otro ordenamiento, son diversas.

Es así como en el derogado Código Penal, ello correspondía a una conducta típica y antijurídica pero no culpable, en tanto que, en el actualmente vigente, se trata de una conducta atípica, pues precisamente el error sobre el tipo excluye la tipicidad del comportamiento.


Si lo anterior es así, encuentro que si bien la figura de la determinación es accesoria de un comportamiento por lo menos típico y antijurídico, palmario resulta que si en este caso la acción desplegada por SALVADOR ATUESTA BLANCO ni siquiera fue típica por presentarse un error de tipo, tal circunstancia imposibilitaba actualizar en contra del procesado SHERMAN PEREA MEDRANO la figura accesoria de la determinación.

Y por ello considero que si el Director de la entidad fue absuelto por el delito de prevaricato por acción al estimarse que fue inducido en un error vencible, tal circunstancia necesariamente tenía que incidir en la situación del procesado SHERMAN PEREA, para concluirse que habiendo desaparecido la tipicidad del comportamiento del autor (principal) dado que el delito de prevaricato por acción no admite la modalidad culposa, desaparecía también la determinación (accesoria) del mismo.

Adicionalmente encuentro que si el procesado PEREA MEDRANO no creó o reforzó en el Director de la entidad la idea de proferir una resolución manifiestamente contraria a la ley, sino que su actividad se dirigió a inducirlo en error mediante la elaboración de una liquidación carente de soporte, es claro que aquél no actuó como determinador, dado que las circunstancias modales conocidas en el proceso, denotan ausencia de intersubjetividad entre SHERMAN JAVIER PEREA y SALVADOR ATUESTA BLANCO, la cual constituye presupuesto para que se estructure la figura de la determinación.

Resumiendo mi planteamiento disidente, estimo que en la decisión mayoritaria se partió de un supuesto novedoso como es considerar que puede existir determinación sin conocimiento del autor material, circunstancia propia de la autoría mediata, desde luego, siempre que el autor mediato tenga la cualificación exigida en el tipo penal respectivo para el sujeto activo de la conducta.
Adicional a lo anterior encuentro que como el sindicado PEREA MEDRANO fue acusado como coautor y condenado como autor del delito de prevaricato por acción, bien está hacer referencia en el presente salvamento parcial de voto, como ya lo había hecho en el proyecto de providencia en la parte que no fue acogida por la Sala, a tales figuras y a las que con las mismas tienen íntima relación, con la única finalidad de ofrecer un sustento sólido a mi posición jurídica en punto de la atribución de responsabilidad al mencionado procesado a título de determinador.

Pues bien, en esto se tiene, en primer lugar, que el procesado SHERMAN JAVIER PEREA no podía ser autor del delito de prevaricato por acción (realizador material de la conducta) pues el referido tipo penal exige una especial cualificación del sujeto activo del comportamiento, dado que, de una parte, se requiere que se trate de un servidor público, y de otra, se exige que dentro de su órbita de competencia cuente con la “capacidad funcional para dictar resoluciones o proferir dictámenes”[5].

Por ello, si respecto de la Resolución 0469 de 1998 por cuyo medio se ordenó pagar al apoderado de Robinson Rafael de la Rosa Dominguez la suma de $34.600.000.oo señalada en el acta de conciliación, el mencionado procesado se limitó a elaborar la liquidación previa a tal acuerdo, es palmario que dentro de sus funciones no se encontraba en manera alguna la de proferir la tantas veces referida resolución, y en tal medida, aunque tenía la calidad de servidor público, dicha condición no era suficiente para satisfacer las exigencias señaladas en el tipo para el autor del delito de prevaricato por acción.


Tampoco podía ser coautor material de dicha conducta, porque esta forma de intervención en una conducta punible supone básicamente un acuerdo de voluntades mediante el cual dos o más personas deciden conscientemente poner en marcha una empresa delictiva (unidad de designio criminal), y actúan con conocimiento y voluntad en la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable (identidad de tipo), bien sea que cada una realice en su integridad la conducta típica (coautoría material propia), o bien que se dividan el trabajo indispensable para la producción del fin pretendido (coautoría material impropia), porque lo cierto es que para tener la calidad de coautores materiales, deben satisfacerse las exigencias señaladas en el precepto penal para el autor[6].


Si como anteriormente se dijo, el procesado SHERMAN JAVIER PEREA no reunía la cualificación exigida para el sujeto activo del tipo penal que define el delito de prevaricato por acción, es claro que tampoco podía tener la calidad de coautor, no obstante que en la acusación se hubiera hecho referencia a una posible actuación de consuno con el Director de FONCOLPUERTOS, SALVADOR ATUESTA BLANCO, quien como se sabe suscribió la resolución manifiestamente contraria a la ley.
Ahora, si el Director de la entidad fue absuelto por el delito de prevaricato por acción, en cuanto se consideró que fue inducido en un error vencible, y que por tanto, tal comportamiento carecía de entidad delictiva, inconsistente resultaría sancionar a SHERMAN JAVIER PEREA como coautor de tal delito, pues se contrariaría el sentido lógico del fallo, en la medida que se reconoció que no actuaron de común acuerdo, sino que el liquidador indujo en error al Director a fin de conseguir que este suscribiera una resolución contraria a la ley, circunstancia adicional para descartar la coautoría.


El procesado PEREA MEDRANO no tuvo en punto del delito de prevaricato por acción la calidad de autor mediato, pues si bien en tal figura, el hombre de atrás, quien tiene el dominio del hecho, consigue sin acuerdo expreso o tácito que otro individuo realice el tipo objetivo, bien porque lo coacciona de manera insuperable, lo induce en error o aprovecha el error en el que se encuentra, o se vale de una condición de inimputabilidad de este que le impide comprender la ilicitud del comportamiento o de determinarse conforme a dicha comprensión, entre otras posibilidades, lo cierto es que para esta forma de intervención delictiva también se requieren las condiciones que el legislador exige del autor, de las cuales, como ya se vio, carecía el mencionado procesado[7].

Y menos actuó como cómplice del delito de prevaricato por acción, pues para ello requería que hubiera contribuido a la realización de la conducta antijurídica; por tanto, si ya se destacó que los falladores estimaron que el Director de FONCOLPUERTOS, SALVADOR ATUESTA BLANCO, no cometió delito alguno, en la medida que fue inducido en un error vencible para que suscribiera la resolución manifiestamente contraria a la ley, carecería de sentido señalar a PEREA como cómplice de una conducta no considerada ilícita.

Finalmente, no encuentro posible considerar que el incriminado PEREA MEDRANO actuara como interviniente, pues tal condición requiere que quien carece de las especiales condiciones exigidas para el sujeto activo en el respectivo tipo penal concurra a la comisión del delito mediante la realización de actos propios del autor[8], proceder que no fue el acometido por el procesado en punto de la resolución manifiestamente contraria a la ley que finalmente profirió el Director de FONCOLPUERTOS.

Así las cosas, lo que considero es que en el fallo impugnado se aplicó de manera indebida el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, en razón a que como lo señalan la defensa y el Ministerio Público, el procesado SHERMAN PEREA carecía de las calidades exigidas para el sujeto activo en tal tipo penal que define el delito de prevaricato por acción, lo cual comporta, sin lugar a dudas, una violación directa la ley sustancial, circunstancia que tornaba próspero el segundo cargo formulado por la defensa contra el fallo de segundo grado, para permitir previa casación parcial del mismo la absolución del procesado y la consecuente redosificación de la pena impuesta a efecto de marginar lo incluido en ella por la referida conducta punible.

Resta señalar que, en este particular asunto, no vislumbraba como posible la solución anulatoria para que se calificara nuevamente el proceso por conducta que no exigiera cualificación en el sujeto agente, habida cuenta que ello comportaría para el sujeto procesal impugnante una clara frustración, pues no obstante haber presentado una demanda en forma y haber sustentado adecuadamente el cargo por violación directa de la ley sustancial, la solución última resultara alejada de la previsión contenida en el numeral 1° del artículo 217 del estatuto procesal penal.


Con toda atención,



MARINA PULIDO DE BARÓN
Magistrada


Fecha ut supra.
[1] Sentencia del 14 de septiembre de 2003. M.P. Dra. Marina Pulido de Barón. Rad. 20.943.
[2] Sentencia del 15 de junio de 2000. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Rad. 12372.
[3] “Dogmáticamente es claro que el extraño que induce a una malversación induce a este delito y no a una apropiación indebida que no se ha dado en la realidad, y cuya existencia sólo se puede fundamentar con juegos de prestidigitación dogmática que hacen aparecer delitos donde no están y desaparecer otros que sí que están”. ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en derecho penal, Madrid, 1986, pág. 288.
[4] Cfr. Sentencia del 26 de octubre de 2000. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
[5] Sentencia del 8 de julio de 1999. Rad. 14573. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.
[6] Cfr. Sentencia del 21 de agosto de 2003. M.P. Dr. Alvaro Pérez Pinzón.
[7] Cfr. Sentencias del 16 de diciembre de 1997. M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel y del 29 de septiembre de 2003. M.P. Dr. Alvaro Pérez Pinzón.
[8] Cfr. Sentencia del 8 de julio de 2003. M.P. Dr. Carlos Gálvez Argote.

Interviniente

Proceso No 17089



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL




Magistrado Ponente:
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 106




Bogotá D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil tres (2003).









El artículo 30 del Código Penal, Ley 599 de 2000, estipula que al “interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”

Ese, sin embargo, no es el caso de los procesados MIGUEL ÁNGEL FLÓREZ RIVERA y DARÍO SARAVIA GÓMEZ, quienes serán condenados en calidad de determinadores por los delitos de celebración de contrato sin requisitos legales y peculado, quienes, pese a ello, no tienen la calidad de intervinientes, según lo indicado en la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal, pues si bien durante el decurso de este proceso el criterio de la Corte sobre esta temática admitía una rebaja punitiva para los casos en que el determinador carecía de la calidad de servidor público, es claro que no siendo en la actualidad el criterio interpretativo de la Corporación por mayoría, sobre el contenido y alcance del artículo 30 del Código Penal respecto al fenómeno del interviniente no impera ahora aplicarlo, pues no existiendo norma positiva alguna que estatuya la jurisprudencia como fuente formal del derecho, se carece de fundamento normativo para aplicar el criterio anterior so pretexto de acudir a la favorabilidad, toda vez que ésta procede exclusivamente frente al conflicto temporal de leyes y no al interpretativo, que en nuestro sistema no tiene carácter vinculante ni produce efecto era omnes sino inter partes.


En efecto, en Sentencia del 8 de julio de 2003, (radicación 20.704, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote), la Sala explicó que ni el determinador ni el cómplice respondían a la categoría de interviniente, concepto que únicamente puede predicarse del coautor, cuando no reúne las calidades especiales exigidas en el tipo penal.

Así lo expresó el aludido fallo:

“Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.”

“Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.”
...
“Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.”

“Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr.gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.”

“Además, así entendida esa acepción, se explica porqué conductas como el peculado por extensión ya no encuentran una específica regulación en la Ley 599 de 2.000, pues aquella opera como un amplificador del tipo penal.”

Bajo tales parámetros, a continuación se calculará la pena que a cada uno corresponde, aclarando que sobre la interdicción de derechos y sobre la inhabilidad para el desempeño de funciones públicas se tratará en un capítulo específico extensible a todos los procesados.













Proceso No 22447


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL

Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta N°. 093.


Bogotá, D. C., septiembre siete (7) de dos mil seis (2006).


VISTOS

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ROYMAN GUAO SAMPER contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Valledupar de fecha octubre veintiuno (21) de 2003, mediante el cual confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad el 17 de septiembre de 2002, por cuyo medio condenó al mencionado como determinador de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL

En la sentencia de segunda instancia, se efectuó compilación adecuada de los supuestos fácticos que dieron origen a la presente actuación, en el siguiente sentido:
“Se conoce de autos que éstos ocurrieron en esta urbe (Valledupar, se aclara) los días 4 y 17 de noviembre y 16 de diciembre de 1999, cuando la señora AURA REBECA RUÍZ RODRÍGUEZ, en representación de la firma comercial ‘Dotaciones Médicas Erau’, celebró con el doctor WILSON MOLINA JIMÉNEZ, quien representó al Fondo Educativo Departamental -F.E.D.-, los contratos de suministros 058, 058 bis y 079, a través de los cuales se adquirían bienes, elementos médicos, equipos de química, escritorios, máquinas de escribir, computadores, un equipo odontológico, con destino a los colegios ‘Milciades Cantillo Costa’ de Valledupar y el ‘Instituto Agrícola de Puerto Bello’ (Cesar), por los estipendios de $ 50.990.000, $ 44.830.000 y $ 101.203.000, convenios que se materializaron sin el cumplimiento de algunos de los requisitos legales y con sobre costos en la adquisición de los bienes y elementos, atribuyéndose responsabilidad al ex jefe de Presupuesto del F.E.D., señor ROYMAN GUAO SAMPER, en su calidad de determinador de los citados ilícitos”.

A la investigación por los anteriores hechos, se vinculó mediante indagatoria a GUAO SAMPER, a quien la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública de Valledupar le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como determinador de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cometidos en concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo.





Pues bien, en cuanto a la primera propuesta de casación oficiosa elevada por la colaboradora del Ministerio Público, la Sala encuentra que carece de razón, pues de acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Sala, la reducción punitiva de la cuarta parte de la pena prevista para el interviniente "que no teniendo las calidades exigidas en el tipo penal concurra en su realización”, sólo es aplicable al "coautor de delito especial sin cualificación”, sin que sea procedente tener en cuenta la dosificación punitiva allí prevista, respecto de quienes ostentan la calidad de determinadores o de cómplices

El anterior criterio interpretativo lo ha venido aplicando la Sala desde la decisión de fecha julio 8 de 2003, que en lo pertinente bien está traer a colación para mayor ilustración sobre la improcedencia de la solicitud elevada por la colaborada del Ministerio Público:

“Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase”[1] (subrayas fuera de texto).

Como en el asunto que ocupa la atención de la Sala al procesado ROYMAN GUAO SAMPER se le imputó responsabilidad penal por la totalidad de los delitos concurrentes en calidad de determinador, es claro que en su favor no puede actualizarse la especial circunstancia que reclama la colaboradora del Ministerio Público.


[1] Sentencia de fecha julio 8 de 2003, rad. 20704, retirada, entre otras, en la decisión del 26 de abril de 2006, rad 21146.

Autoria y participacion

Proceso No 18656

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL





Aprobado Acta No. 034
Magistrado Ponente:
Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA




Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil cuatro (2004).





Si se analizan los cargos y los fundamentos de los mismos, se observará que todos ellos se sustentan en la confusión que tiene el demandante acerca de las nociones de autoría y participación, muy a pesar de que como ya se ha destacado en múltiples oportunidades,[1] la sistemática propia de estos institutos permite establecer unas diferencias mínimas y puntuales entre ellos, en el marco de un discusión que por supuesto no termina.

Para lo que ahora importa, se debe señalar que es “autor quien ejecuta directamente y por propia mano la conducta, conservando las riendas del acontecer típico”.

Ahora, no siempre la conducta se ejecuta de esa manera, pues se suele obrar o bien con otros (coautoría), o recurriendo a la acción de otro a quien se utiliza como instrumento (autoría mediata), o reforzando la vocación de otros (determinación), o con ayuda de otros (complicidad). Estas formas de intervención en la ejecución de la conducta punible se manifiesta en los conceptos de autoría (autor directo, autor mediato y coautor), y en los de la participación (determinación y complicidad).

Desde este punto de vista no se puede confundir ni los conceptos, ni las categorías dogmáticas propias de unos y otros, ni las consecuencias que de una tal distinción se derivan. Así, ni lógica, ni ontológicamente se puede equiparar al autor con el cómplice, pues mientras el uno recorre íntegramente el tipo con su conducta, el otro apenas presta una ayuda a la ejecución del mismo. Ni al determinador con el autor mediato, pues mientras aquel no domina el hecho, como manifestación propia de la accesoriedad de la participación, éste si es señor y dueño de la acción aun cuando materialmente no ejecute la conducta.

“En la autoría mediata, en cambio - ha dicho la Corte - el ejecutor material no responde penalmente porque solo es un instrumento que es utilizado por el verdadero y único autor. La ausencia de responsabilidad en este caso se fundamenta en que el ejecutor material (instrumento) actúa atípica, justificada o inculpablemente, lo cual puede ocurrir por coacción insuperable, error invencible o por haber sido utilizado como inimputable.” [2] (resaltado fuera de texto)

Si las diferencias son de esa magnitud, no tenían la fiscalía, ni el juzgado de instancia, ni el tribunal, porqué hacer referencia a aquellas circunstancias que son propias de la razón de ser y del origen de la autoría mediata, ya que ese tema no estaba en discusión.

Tanto en las decisiones de la fiscalía que se cuestionan, como en las sentencias que se censuran, se hizo un análisis pormenorizado de la intervención y del papel protagónico de FANDIÑO MANZANARES, y de su inexplicable conducta como funcionario de tránsito al expedir con conocimiento de causa y con base en documentos falsos (los de importación, por ejemplo) la tarjeta de propiedad de su propio vehículo (que además se comprobó que era hurtado), en forma tal que consideraron que lo que menos se podía decir es que actuó como determinador de la falsedad medio que corresponde a la llamada material de particular en documento público.

Ahora, los hechos se establecieron a través de juicios de validez de las normas y apreciando correctamente los medios de prueba, en el marco de las reglas de la experiencia, la ciencia y la lógica, de forma tal que no hay lugar ni a la ambigüedad ni a la contradicción. [3] De igual manera ocurrió con la aplicación de las normas de derecho, y con los institutos que ellas definen, estableciendo las imputaciones y las responsabilidades históricas de los procesados.

Fueron claras y puntuales las decisiones en ese sentido, no recorrieron otras hipótesis, ni hicieron al respecto juicios que no correspondan a la interpretación de esas conductas, al punto que cuando se impugnaron las decisiones de primer nivel la discusión giró precisamente en derredor de esos tópicos. El tribunal no fue mas allá: la apelación la resolvió con las limitaciones propias que el recurso impone y en el contexto de la interpretación probatoria propuesta y cuestionada (Art. 217 del C.P.P., anterior).

Si así es, no tenían ni la fiscalía (en la resolución de acusación), ni el juzgado ni el tribunal, porqué hacer referencia a aquellas situaciones que le dan origen a la autoría mediata, sino limitarse, como en efecto lo hicieron, al tema del debate, en forma clara, puntual y precisa. Cuestión muy distinta es que el abogado no entienda ni diferencie dogmáticamente los institutos, ni comprenda las propuestas que les dan origen y sentido, y que confunda en el marco de la teoría del delito el concurso de personas en el delito, distorsionando incluso las ideas de los importantes tratadistas que cita, de tal manera que la anfibología y la contradicción están allá y no acá.

En éste margen conviene advertir que el hecho de que en la parte motiva se haya hecho alusión a que el procesado “actuó siempre y al menos como determinador” - después de la importante construcción probatoria tendiente a destacar la participación de FANDIÑO GONSALEZ-, y que en la parte resolutiva se haya hecho mención a la “condición de autor” con que actuó, constituye apenas un esguince terminológico que no afecta ni el principio lógico de no contradicción, ni el principio de motivación de las decisiones judiciales, pues debe entenderse que la expresión inicial lo que dice y expresa es que “al menos actuó como determinador”, lo cual permite suponer a su vez que podía actuar como autor.

Además, como lo expresó con razón la Procuraduría, “la contradicción denunciada solo es aparente y desprovista de toda importancia, en la medida en que el nomen iuris utilizado en la parte resolutiva de la resolución de acusación tan solo obedece a la manera antitécnica como estaba redactado el artículo 23 (del decreto 100 de 1980), pero que en nada afecta la imputación fáctica y jurídica de , ni mucho menos agrava la situación del procesado. Es decir, se trata simplemente de una imprecisión terminológica que no tiene la aptitud suficiente para alterar el verdadero contenido de la conducta punible atribuida a FANDIÑO MANZANARES, de la que éste cabalmente se defendió durante la instrucción y el juicio.”

De manera que una propuesta de nulidad en esta sede – como ya lo ha indicado la Corte - requiere que la falta de fundamentación se arraigue en una insuficiente o nula fundamentación de los supuestos fácticos o de su encuadramiento jurídico[4], lo cual no ocurre cuando el planteamiento jurídico y probatorio reconstruye integralmente la conducta y le asigna la consecuencia jurídica correcta.

[1] Cfr. Sentencia de 26 de octubre de 2000. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
[2] Cfr. Sentencia de única instancia del 26 de octubre de 2000. Proceso 15610. M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
[3] Cfr. Casación penal. Sentencia de octubre 25 de 2001. Senmtencia 14647. M.P. Carlos Mejías Escobar.
[4] Idem.