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JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Saturday, February 17, 2007

Peculado culposo

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso No 25166


Bogotá, D. C., veinticuatro de enero de dos mil siete.
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta n.° 06

VISTOS

La Corte resuelve el recurso ordinario de apelación interpuesto por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2006 por ese tribunal, mediante la cual absolvió a la procesada OLGA PATRICIA DUQUE CARDONA en su calidad de Fiscal Primera Seccional de Chinchiná (Caldas) adscrita a la Dirección Seccional de Fiscalías de Manizales, de los cargos de peculado culposo y prevaricato por acción.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

Por asignación hecha, el 7 de julio de 2003, la procesada OLGA PATRICIA DUQUE CARDONA, por entonces Fiscal 1ª Seccional de Chinchiná, recibió las diligencias radicadas bajo el número 7582 por el delito de tráfico de estupefacientes, en las que aparece como sindicado LUIS GONZAGA CASTAÑO LADINO, entregadas, además, con 130 gramos de sustancia vegetal –marihuana-, 14 envolturas de la misma sustancia en papel periódico y la cantidad de doscientos catorce mil ciento cincuenta pesos ($ 214.150,oo) en dinero efectivo de diferentes denominaciones.

También por asignación, la fiscal implicada, recibió el 21 de julio de 2003, el radicado 7640 por el concurso de delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, siendo sindicados HERMAN NICOLÁS GONZALEZ G., MAURICIO N. y otros, hechos en los que miembros de la Policía incautaron armas de fuego, relojes de pulso para hombre y dama, así como un maletín negro que contenía prendas de vestir y otros elementos, lo mismo que la suma de doscientos veintiséis mil pesos ($226.000,oo), también en efectivo, producto del asalto a un vehículo de servicio público.

Aseguró la fiscal que los elementos fueron recibidos por la Asistente Judicial BLANCA DORIS TORRES QUINTERO, para que fueran guardados en la caja fuerte y cuando se disponía a decidir de fondo en una de las diligencias, solicitó el circulante a esta servidora judicial, quien le informó la falta de los dineros arriba especificados, los cuales se encontraban en sendas bolsas plásticas, selladas y rotuladas con el correspondiente número de radicación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE

De conformidad con lo señalado en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, la competencia de la Corte frente a este asunto se restringe a lo que fue objeto de apelación y a lo que esté inescindiblemente vinculado a ésta.

Sobre el peculado culposo

Incurre en el delito de peculado culposo, de acuerdo con el artículo 400 del Código Penal, “ El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenga o custodia se le hay confiado por razón o con ocasiones de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen,…” conducta que debidamente probada da lugar a “prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado.”

Según la descripción de la figura típica, para la comisión del delito de peculado culposo, desde el punto de vista objetivo, se requiere no sólo tener la calidad de servidor público del actor, que en el caso concreto está suficientemente probada con la inclusión de la resolución de nombramiento No. 00247 de 11 de febrero de 2003 dictada por el Fiscal General de la Nación , y el acta de posesión en Manizales del 25 de febrero de 2003 ante la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación , sino que adicionalmente, producto de la negligencia, incuria, inobservancia de los reglamentos, falta de atención, los bienes puestos a su cuidado se extravíen, pierdan o deterioren de manera total o parcial y que sea la culpa el factor determinante en la degradación, deterioro o pérdida de los bienes objeto de custodia por parte del servidor público.

Según el artículo 23 del Código Penal, la culpa se produce “cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo” mandato que obliga al fallador a establecer de manera concreta el contexto dentro del cual se desarrollaron los acontecimientos y mediante un proceso valorativo ex ante y ex post, determinar si ese comportamiento puede ser imputado a la procesada.

Este análisis se hace imprescindible, en tanto que sólo se tipifica la conducta en el momento mismo en que confluye la culpa del servidor público con el resultado pérdida o extravío del objeto material puesto a su cuidado, mediante un mandato jurídico -que puede serlo a través de un reglamento-, pues en su defecto, resulta evidente la carencia de uno de los elementos estructurales para que la acción sea tenida como jurídicamente relevante, para luego adecuarla a las exigencias dogmáticas que para el caso concreto exige el tipo penal de peculado culposo.

El nexo causal entre la conducta culposa y la pérdida del objeto material bajo custodia, constituye un condicionamiento imprescindible para determinar la presencia del hecho punible de esta naturaleza, por cuanto que si bien existe una conducta imprudente, pero una acción dolosa de un tercero supera los obstáculos y barreras adecuadas a un contexto social y cultural determinado, indefectiblemente no podrá reconocerse este resultado final como la derivación causal de la conducta culposa del servidor público.

En reciente pronunciamiento esta Sala sostuvo:

“2. Tipo penal que exige la presencia de un sujeto activo cualificado comoquiera que tiene que ostentar la condición de empleado oficial (hoy servidor público); quien con su conducta ha de ocasionar el extravío, pérdida o daño de los bienes que están bajo su administración, tenencia o custodia por razón ( o con ocasión) de sus funciones; resultado que debe surgir como la consecuencia de u actuar culposo o imprudente, y mediar relación de determinación o causalidad entre la conducta imprudente y el extravío, pérdida o daño de los bienes.

“4. Regulación con la cual la legislación se puso a tono con la jurisprudencia de esta Sala que venía afirmando que la infracción al deber objetivo de cuidado era el criterio fundamental de imputación en los delitos imprudentes.
4.1. Así entonces, el tipo objetivo del delito culposo estará compuesto por los elementos que integran el supuesto de hecho bien sean descriptivos o normativos.
4.1.1. El sujeto puede ser indeterminado o calificado como sucede con el peculado culposo que exige la condición de servidor público.
4.1.2. La acción, se traduce en la ejecución de una conducta orientada a obtener un resultado diferente al previsto en el tipo correspondiente.
4.1.3. Requiere la presencia de un resultado físico no conocido y querido por el autor, que sirve de punto de partida para identificar elucidado objetivo. Ello significa que será excepcional la presencia de un tipo de esta clase sin resultado material.
4.1.4. La violación al deber objetivo de cuidado. El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado.
Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido (en ámbitos como el tráfico, la medicina y el trabajo).
En razón a que no existe una lista de deberes de cuidado, el funcionario judicial tiene que acudir a las distintas fuentes que indican la configuración de la infracción al deber de cuidado, en cada caso. Entre ellas:
“4.1.4., las normas de orden legal atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo, fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos.
4.1.4.2. El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario.
“Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás.
“4.1.4.3. El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos.
4.1.4. Relación de causalidad o nexo de determinación. La trangresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir la vulneración debe producir el resultado.
“4.2. Aspecto subjetivo. Es clara la presencia de contenidos subjetivos en el delito imprudente, ellos son:
4.2.1. Aspecto volitivo. El resultado típico no debe estar comprendido por la voluntad, o abarcándolo debe hacerlo con una causalidad distinta de al que el agente programó.
4.2.2. Aspecto cognoscitivo. Exige la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.” (Sentencia de segunda Instancia. 19 de enero de 2006 Rad. 19746)

Ahora bien, en el caso concreto, para el recurrente existe una contradicción entre la denuncia formulada por la procesada OLGA PATRICIA DUQUE CARDONA y su indagatoria, por cuanto en el informe sostiene que los dineros fueron recibidos en la Fiscalía Seccional en el siguiente orden: el 21 de julio de 2003 la suma de $226.000,oo dentro del radicado 7640, iniciado por los delitos de hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas de fuego; el 7 de julio de ese mismo año fue recibida la suma de $214.150,oo, dentro del radicado 7582 adelantado por el delito de porte y tráfico de estupefacientes, los cuales fueron entregados a la señora BLANCA DORIS TORRES, quien fungía como auxiliar judicial de la Fiscalía Seccional para que fueran depositados en la caja fuerte, ubicada en la secretaría de la unidad.

Para el recurrente la explicación de la procesada constituye una falta a la verdad y por lo mismo no existe certeza de que esos valores hubiesen entrado efectivamente a la caja fuerte, por lo que mantiene su posición inicial, consistente en que esos valores nunca ingresaron en ella, con los mismos argumentos esbozados en la resolución de acusación, los cuales transcribe en toda su extensión.

Esta manera de sustentar el recurso, como bien lo indicaron en sus respectivos alegatos los no recurrentes, carece de de una clara explicación o motivo que muestre en la formación del juicio del sentenciador, el defecto en la construcción del silogismo, ante la presencia de postulados equívocos, o indebido manejo de las reglas de experiencia, o la comprensión de que los elementos con los cuales otorgó un alto grado suasorio a los medios probatorios para llegar a la conclusión errada de que, efectivamente, los valores incautados habían hecho ingreso a la caja fuerte que tenía la fiscalía en la secretaría común.

En la sentencia, el Tribunal parte de la manifestación de la procesada, quien en su indagatoria manifestó no haber presenciado el momento exacto en que fueron introducidos esos valores en la caja de seguridad, así como de la misma BLANCA DORIS TORRES QUINTERO, quien si bien había aceptado, inicialmente, que el dinero había permanecido en un maletín, ella lo sacó de ahí para depositarlo en la caja fuerte.

Aquí el sentenciador establece como cierta la introducción del efectivo en la caja de seguridad, a partir de considerar seguras las manifestaciones hechas tanto por la procesada, como por su asistente judicial.

Este hecho probado no lo acepta el recurrente porque las dos versiones coincidieron en señalar que los dineros estuvieron en recipientes que no prestaban la mínima seguridad. Obsérvese que, sin establecer el motivo o la razón de su argumento, expresa que esta situación irregular inicial se prolongó en el tiempo hasta que se produjo la pérdida del dinero.

Para el fiscal no existen observadores que ratifiquen el ingreso del dinero en la caja fuerte y, por tal motivo, mal podía el tribunal emplear tal expresión –la existencia de testigos- para demostrar este hecho, que a su juicio nunca tuvo ocurrencia.

La anterior afirmación carece de fundamento, por cuanto sobre este punto concreto declararon LUIS GONZAGA MARÍN MARÍN, quien en su testimonio, aseguró: “Lo que me dijo fue que el dinero lo había guardado en la caja fuerte por intermedio de su empleada BLANCA DORIS y que ella era la que conocía la clave, no me dio más detalles al respecto en cuanto a la custodia del dinero se refiere, eso fue el año pasado, no recuerdo la fecha exacta...”.

BLANCA DORIS TORRES QUINTERO, en su condición de auxiliar judicial, por su parte sostuvo: “Desde el 28 de julio o 29 que se guardaron esos dineros, hasta finales de septiembre o principios de octubre no se utilizó la caja fuerte, no la abrí para nada, me percaté de la pérdida de ese dinero porque estábamos indagando a un señor de porte de estupefacientes a quien le habían decomisado como $32.000, y el señor solicitó que le entregáramos ese dinero…”.

OSCAR IDÁRRAGA HERNÁNDEZ, empleado de la Unidad de Fiscalías en la época de los hechos, declaró haber observado el tarro en el que era guardado algún dinero, y ser la persona encargada de abrir la caja fuerte durante la ausencia de BLANCA DORIS TORRES. De igual manera, al interrogársele si sabía que el dinero hubiera sido depositado en la caja fuerte, respondió: “De eso no tengo conocimiento”.

ISABEL CRISTINA MARULANDA OTÁLVARO, servidora judicial del organismo investigador, en declaración jurada, al referirse al punto investigado, dio la siguiente respuesta: “No, concretamente con ella no, oí comentarios, varias versiones de lo sucedido, se dijo de unos obreros que estaban realizando unos trabajos, que podía que tuvieran que ver algo en el hecho, que el dinero había quedado en la caja fuerte y que no se explicaban que había sucedido, escuché decir que el dinero nunca se incluyó en la caja fuerte.”

De acuerdo con ese panorama probatorio, a grandes rasgos se puede definir como testigo la persona natural que, frente a una autoridad competente, evoca y transmite, de manera verbal, los recuerdos que tenga sobre determinados hechos por los que es interrogada.

Sobre este concepto podemos señalar, entonces, que las personas citadas con antelación, son testigos, en cualquiera de sus categorías, sobre lo acontecido con los dineros y su ubicación aproximada para el momento de su extravío, por manera que la providencia sí podía hacer referencia a testigos en forma plural y, sobre este presupuesto, el planteamiento del recurrente no logra demostrar ilogicidad en la argumentación racional, por manera que la crítica carece de fundamento y, por tanto, el suceso declarado en la sentencia se mantiene incólume, en detrimento del planteamiento del fiscal inconforme.

Ahora bien, el recurrente, una vez formulada la anterior crítica, abandona el texto de la sentencia y centra el sustento de su impugnación con la trascripción extensa de los argumentos expuestos en la resolución de acusación formulada contra la procesada DUQUE CARDONA, sin detenerse a verificar la validez y actualidad de sus reparos, los cuales no comprenden ni incluyen los nuevos factores surgidos una vez celebrada la etapa del juicio, en la que fueron incorporados diversos medios probatorios, cuyo contenido ha debido tener en cuenta, con miras a verificar si hubo variación o precisión de alguno de los aspectos que permitieron su reconstrucción histórica.

El segundo argumento expuesto por el apelante estriba en que no puede aceptarse que la función de vigilancia y deber de cuidado que tenía por disposición de la ley la procesada, nunca tuvo una demostración material, señalamiento que lo fundamenta en el propio testimonio de BLANCA DORIS TORRES QUINTERO, quien adujo que a partir del momento en que los dineros quedaron guardados dentro de la caja fuerte, es decir, alrededor del 28 o 29 de julio de 2003, no volvió a ser abierta hasta el mes de septiembre, cuando hubo la necesidad de depositar otra suma de dinero incautada, momento hasta el cual fue advertida su desaparición.

Este argumento queda desvirtuado cuando en la sentencia el tribunal establece que la funcionaria acusada, al momento de darle la orden a la asistente judicial de que depositara los dineros en la caja fuerte, cumplió con el deber objetivo de cuidado.

Para el señor Fiscal esta labor la ha debido desarrollar en forma personal la propia implicada, porque considera que es la única manera de cumplir con el espíritu de la disposición que le imponía el cuidado y custodia de los bienes, sin embargo, y como bien lo anota el tribunal, la multiplicidad de funciones que debía cumplir la fiscal acusada le permitía repartir tareas en procura de lograr una mayor eficacia en la tarea que le había sido encomendada, por manera que si con posterioridad constató o no si el dinero continuaba depositado en el arca de seguridad, el deber de cuidado exigido por la disposición ya estaba salvado por la orden que había dado para que se procediera a su custodia y seguridad, en atención al principio de confianza que rige en estos eventos, en tanto resultaría engorroso para cualquier superior la verificación meticulosa diaria de las labores encomendadas a cada uno de sus colaboradores, pues precisamente, estos tienen su razón de ser en facilitarle la tarea encomendada por ley a los funcionarios judiciales.

En estas condiciones, los planteamientos expuestos por el fiscal no logran afectar la estructura de la sentencia, en tanto sus tesis no muestran desatino en la formación de los juicios elaborados por el Tribunal, por manera que debe mantenerse la decisión adoptada en este sentido por el fallador de instancia.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Confirmar la sentencia de 30 de enero de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, por medio de la cual absolvió a OLGA PATRICIA DUQUE CARDONA de los cargos que le fueron formulados por los delitos de peculado culposo y prevaricato por acción, cometidos supuestamente en el ejercicio del cargo de Fiscal Primera Seccional de Chinchiná (Caldas)

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.


ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso No 24638


Bogota D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2.007)
Magistrados Ponentes:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado Acta N° 06

VISTOS:

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos y sustentados oportunamente por la fiscalía y el defensor de la procesada, contra la sentencia del 12 de agosto de 2005, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Bogotá, absolvió a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, Fiscal 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la conducta de peculado culposo.

HECHOS

El 5 de junio de 2001 la Policía Metropolitana de Bogotá retuvo en el aeropuerto el Dorado al ciudadano DAVID ANDRES CAMACHO BRANDON, cuando se disponía a abordar un vuelo de la empresa IBERIA con destino a Madrid (España) y a quien le fueron encontradas en su organismo 101 cápsulas contentivas de cocaína.

Ante la situación de flagrancia se puso al retenido a disposición de la Fiscalía 327 Delegada ante los Jueces Penales Municipales, junto con mil trescientos dólares (US $1.300) que le fueron incautados.

Abierta la instrucción y escuchado en diligencia de indagatoria el sindicado, las diligencias fueron remitidas a la oficina de asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías, correspondiéndole asumir la investigación a la fiscal 253 seccional, doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON.

La funcionaria avocó el conocimiento de la actuación el 12 de junio de 2001, resolvió situación jurídica ese mismo día, y en la parte motiva de la providencia en el acápite “OTRAS DETERMINACIONES”, consignó en el cuarto punto que después de tomarse fotocopia a los billetes incautados, el dinero se consignaría en el Banco de la República. En la parte resolutiva no hizo mención a esta orden y tampoco la secretaría adelantó actividad alguna, dirigida a cumplir esta disposición.

Cuando la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON se encontraba disfrutando un período de vacaciones, su reemplazo, el doctor Gustavo Pérez Delgado observó que el dinero no había sido relacionado en el escrito remisorio de la Fiscalía 327 local, motivo por el cual, el 16 de julio de 2001 libró oficio a ese despacho judicial solicitando el envío de los dólares.

Una vez retornó a sus funciones la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, fue informada de la pérdida de las divisas, hecho que la llevó a formular denuncia penal el 21 de agosto de 2001.

CONSIDERACIONES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la ley 600 de 2000, la Sala se ocupará inicialmente de los motivos de disenso traídos a colación por el defensor, referidos a la derogatoria de que fue objeto el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980 con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, y seguidamente, desarrollará el tema postulado por la fiscalía en torno a la comprobación del delito de peculado culposo en cabeza de la ex funcionaria judicial, así:

1- Entre los postulados constitucionales más destacados en materia penal se halla el principio de legalidad, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política y reiterado en el artículo 6º de la ley 599 de 2000, con la expresión alusiva a que nadie puede ser juzgado sino conforme a una ley preexistente al acto que se le imputa.

Es por tanto el principio de legalidad, el principal límite impuesto por el Estado social de derecho para el ejercicio de su potestad punitiva, en la medida que no hay delito ni pena sin una ley que inequívocamente así lo defina, constituyendo esta regla una garantía individual fundamental, manifestada en la prohibición de aplicar retroactivamente los preceptos legales que crean delitos o aumentan las penas.

Sin embargo, en materia penal es posible exceptuar tal postulado en virtud del principio de favorabilidad, según el cual, la aplicación de la ley puede ser retroactiva o ultractiva. En efecto, mientras en el primer evento la ley nueva entra a regir situaciones nacidas bajo el imperio de una norma anterior, es decir, hechos ocurridos con antelación a su entrada en vigencia; en el segundo, la disposición legal supervive aún después de su deceso jurídico, esto es, continúa manteniendo su vigor en el tiempo, por resultar más benéfica para el imputado.

En lo que atañe al artículo 474 de la ley 599 de 2000, éste dispuso derogar el Decreto Ley 100 de 1980 y demás normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos legales, empero, esa medida afectó materialmente fue a los tipos penales que no fueron incluidos en la nueva codificación, en otras palabras, a los que quedaron excluidos en su mención, situación que no acontece con aquellas conductas que continuaron tipificadas en la ley 599 de 2000 como delito, pues estas subsisten, ya no bajo la égida del Decreto Ley 100 de 1980 sino conforme a la nueva codificación con sujeción a los parámetros allí establecidos y aplicada a delitos cometidos a partir de su vigencia.

Desde esa perspectiva, brota diáfano que el tipo penal de peculado culposo a que hace referencia el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980 mantuvo su vigencia en la ley 599 de 2000 por su inclusión como delito en el artículo 400.

La diferencia palmaria entre una y otra descripción radica en que la disposición de la codificación derogada contempla el arresto como pena – seis (6) meses a dos (2) años-, mientras la nueva establece la prisión como sanción – uno (1) a tres (3) años-.

Si bien la Sala prohijó inicialmente la tesis que “ante la eliminación de la pena de arresto para los delitos contenidos en la parte especial del actual estatuto punitivo, no hay lugar a imponer pena privativa de la libertad porque, en virtud del principio de favorabilidad, no es posible aplicar una pena que no está contenida en la norma que describe y sanciona la conducta respectiva, ni tampoco la contenida en el actual Código Penal no sólo porque resultaría evidentemente más gravosa que la dispuesta en la legislación derogada, sino porque sólo puede ser aplicada a delitos cometidos dentro de su vigencia”[1], un nuevo examen sobre el punto llevó a la Corte a reconsiderar dicha posición para sostener:

“.. como en todo caso, tanto en el anterior Código Penal como en el actual, la ley previó pena privativa de libertad para el peculado culposo, debe mantenerse la de arresto aunque disminuida su cantidad, como se detallará adelante”.

“En efecto, si en aquella legislación el hecho estaba sancionado con arresto y en la de hoy con prisión, se debe partir de que el legislador quiso hacer más severas las consecuencias punitivas incrementando cualitativamente la medida corporal.”

“En este evento, sin embargo, entran en pugna la normatividad pretérita y la actual, conflicto de leyes que impulsa hacia la pasada para utilizarla ultractivamente pues es más benéfica que aquella que ahora rige el tema”.

“Como es claro, en los dos articulados se ha previsto pena privativa de la libertad, que, por tanto, se debe sostener pues en estricto sentido no hubo despenalización radical. Y como la anterior es menos gravosa que la vigente, a ella se debe acudir[2]”.

Concluyendo, entonces, debe decirse que resulta inviable atender la petición de la defensa encaminada a obtener cesación de procedimiento a favor de ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON por atipicidad de la conducta, porque, como ha quedado visto, la conducta descrita en la disposición derogada no perdió el carácter de delictiva en la nueva legislación; el delito de peculado culposo subsiste en nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con el contenido del artículo 400 de la ley 599 de 2000, con las sanciones correspondientes, según el momento de su comisión.

3- Entrando ya a analizar los supuestos fácticos que originaron el presente proceso, se tiene que éstos se concretaron en la pérdida de US $1.300 que venían incorporados dentro una investigación que se adelantaba por una infracción a la Ley 30 de 1986. En tal sentido, resulta pertinente acudir al precepto del artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, según el cual, comete la conducta punible de peculado culposo:

"El Servidor Público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez (10) a Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años".

Este tipo penal que se erige en la culpa, se materializa cuando con la violación de un deber de cuidado que le era exigible al autor, se produce un resultado típico y antijurídico, a pesar de que se haya confiado en evitarlo.

Esa violación de deber de cuidado debe referirse a una persona determinada en una situación específica, que ha de obrar con las precauciones que ha podido y debido emplear para evitar la producción de un resultado que afecte bienes jurídicamente amparados[3].

4- Con sujeción a esos lineamientos encuentra la Sala en el examen que hace de la realidad histórica reconstruida en el proceso, que la ex funcionaria judicial sí desatendió las reglas de cuidado que le eran exigibles observar en la custodia de los US $1.300 que estuvieron bajo su disposición, por lo siguiente:

Es un hecho cierto que en los albores de la presente investigación se alcanzó a dudar sobre la llegada de los US $1.300 a la Fiscalía 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, pues si bien los empleados[4] que tuvieron a su cargo el manejo del expediente durante el lapso que estuvieron las diligencias en la Fiscalía 327 de la Unidad de Reacción Inmediata de Engativá, aseguraron que el dinero iba grapado en los folios 10 y 11 del cuaderno original, estas aseveraciones perdieron fuerza con lo manifestado por el técnico[5] de la Oficina de Asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías que recibió el proceso para su correspondiente reparto, quien no se atrevió a confirmar lo expuesto por sus compañeros, toda vez que como lo explica, ante el cúmulo de procesos que llegan para asignación resultaba imposible examinar folio por folio a efecto de determinar la existencia de unos dólares que además no venían relacionados como elementos.

Sin embargo, esta incertidumbre fue superada posteriormente con los testimonios de Emma Yolanda Roa Mosquera y Eddy Agripina Rojas, técnico y asistente judicial de la fiscalía 253; la resolución mediante la cual se resolvió situación jurídica a los sindicados, y finalmente, con las propias manifestaciones de la sindicada.

Ciertamente Emma Yolanda Roa Mosquera, técnico judicial del despacho declaró: “… al llegar las diligencias a mis manos y revisar el expediente observé que habían dos folios que contenían dólares pegados uno sobre otro, por eso mismo en la resolución de situación jurídica, en el acápite de otras determinaciones, hice referencia a ese dinero que obraba en el proceso. Yo proyectaba la situación jurídica de acuerdo a mi criterio y se la pasaba junto con el expediente a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON; me imagino que ella leía el proyecto y lo firmaba[6].”

Añadió que las divisas no se enviaron al Banco de la República porque la titular del despacho no le vio la importancia de consignarlos inmediatamente; actitud frente a la cual tanto ella como la auxiliar, insistieron en la necesidad de hacerlo ante una eventual pérdida de los mismos. Asegura que el dinero se encontraba en poder de la doctora ELBA BERMÚDEZ en su escritorio, motivo por el cual no volvió a presionarla para llevar a cabo la consignación.

En términos similares Eddy Agripina Rojas, auxiliar judicial de la fiscalía 253, aseguró haber visto los dólares en el despacho de la doctora, sobre el expediente, los cuales venían en hojas en blanco, en forma de abanico, llenos de grapas. Agrega que en varias oportunidades le insistió a la funcionaria sobre la urgencia que había de consignar los dólares en el Banco de la República , sugerencia frente a la cual ella hizo caso omiso, replicando: “no moleste tanto que yo sé que lo tenemos que hacer”[7]

En la resolución mediante la cual se resolvió situación jurídica a los sindicados, se observa que en el acápite de otras determinaciones, se dispuso enviar los dólares al Banco de la Republica[8]

La doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON admitió sin ambages en la diligencia de indagatoria que los dólares llegaron a la Unidad Primera de Seguridad Pública, concretamente a su despacho.

Conforme se desprende de los elementos de juicio reseñados, puede concluirse que las divisas sí llegaron a la Fiscalía 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá a cargo de la doctora ELBA BERMÚDEZ CALDERON, como también, que no le asiste razón al tribunal cuando duda en torno a esta situación, pues si bien en el oficio remisorio de las diligencias se omitió mencionarlas no lo es menos que este hecho resulta intrascendente y aislado frente a las demás probanzas que demostraron lo contrario.

No obstante que la doctora BERMÚDEZ ha negado haberse percatado de la existencia de los dólares, lo cierto es que en el proceso está establecido que fue ella quien recibió las diligencias el 11 de junio de 2001 y firmó la resolución de situación jurídica donde se dispuso el envío de la moneda extranjera al Banco de la República.

Súmense a lo dicho las declaraciones de sus auxiliares Emma Yolanda Roa Mosquera y Eddy Agripina Rojas, quienes al unísono sostuvieron que la operadora judicial sí tuvo a su vista y bajo su control los dólares objeto de investigación.

Y hay más: la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON fue insistentemente aconsejada por sus servidoras para que adelantara las gestiones tendientes a consignar los dólares, sugerencia frente a la cual manifestó: “Y de la insistencia para consignar los dólares, no era precisamente de estos dólares, sino que como en el despacho habían dólares de otros procesos, tanto EDDY como YOLANDA y las tres en general comentamos respecto al envío que debía hacerse de los dólares, no solo de los que habían en relación con este y si era que ellas tenían certeza de ellos, sino de los dólares que habían sin consignar porque la verdad desde que la unidad se pasó a Paloquemao se complicó el trámite de consignación en el Banco que queda aquí en el centro. Pero yo nunca me preocupé porque jamás se había perdido nada[9]

Mírese que es la propia procesada, quien por negar las sugerencias que le hacían sus subalternas frente a los US $1.300, refiere que las mismas correspondían era a otros “dólares de otros procesos”, explicación que en últimas permite es deducir, su hábito de mantener el dinero en la oficina ante la complicación que le revestía trasladarse al centro de la ciudad.

No obstante que el tribunal termina aceptando que la fiscal sí tenía conocimiento sobre los dólares, considera que no procede exigirle actos de custodia, por la tradición que existía en esa fiscalía de ser la técnico judicial quien disponía del cuaderno original, para resolver la situación jurídica de los sindicados. Admitir esta proposición, constituiría afirmar, que en el evento en que esa resolución hubiera sido objeto de investigación penal quien tendría que responder sería la empleada y no la titular.

En este punto resulta imprescindible dejar sentado que la asignación de tareas por parte del funcionario judicial a sus empleados no lo despoja o exonera de la responsabilidad que tiene frente a los asuntos que por ley le corresponde atender; de ahí que el numeral 5º del artículo 153 de la ley 270 de 1996, establezca como deber “responder del uso de la autoridad” o “de la ejecución de las órdenes que puede impartir, sin que en ningún caso quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la que corresponda a sus subordinados”.

Sobre esta temática, la Sala desde tiempo atrás ha venido sosteniendo[10]:

"Pero si por razón misma de las circunstancias se ve compelido a entregar ese manejo físico al secretario, sigue obligado a la custodia material, la que hará efectiva con las medidas adecuadas de vigilancia y control.

“Ahora bien, esa custodia material no la puede confiar ni al secretario ni a ningún otro funcionario subalterno, ni aun en el evento de que tenga que encomendarles la tenencia y el manejo físico, pues en tal caso mantendrá y ejercerá tal cuidado, mediante los pertinentes actos de vigilancia y control. Si indebidamente abandona esa custodia material, es decir, se desentiende de la misma, la responsabilidad permanece radicada en el juez, independientemente de la que corresponda a aquél en quien se dejó."

Si bien la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON ha tratado de desprenderse de su responsabilidad, argumentando que no vio los dólares porque no fue ella quien resolvió la situación jurídica de los sindicados sino la técnico, con lo expuesto ha quedado claro que esta excusa -admitida por el tribunal- resulta inaceptable en la medida que no puede pretenderse trasladar a otros empleados, deberes y obligaciones que solo corresponden a los funcionarios judiciales.

Era la funcionaria quien debía responder por los dólares incautados, y no Emma Yolanda Roa, la técnico, como ella lo aseguró en su versión.

Tampoco comparte la Sala el razonamiento que hace el tribunal, en cuanto a la duda que tiene sobre la real comprensión por parte de la funcionaria, del hecho que hasta tanto no materializara la orden dada en la resolución, era de su directa responsabilidad encargarse de la custodia efectiva de la divisa extranjera. Si la funcionaria dejó de lado esta función, ello no obedeció a ninguna falta de entendimiento, sino a la despreocupación que mostró frente a la necesidad que existía de consignar el dinero, confiada como ella lo dice, en que nunca se había perdido nada.

Menos aún existen razones para sospechar de las testificaciones de Emma Yolanda Roa y Eddy Agripina Rojas, pues si la procesada no desvirtuó del todo sus manifestaciones en cuanto a la insistencia que mostraban para consignar los dólares que habían sido puestos a disposición del despacho, por qué entonces entrar a calificar esos testimonios como reforzados. La funcionaria tampoco desmintió a sus colaboradoras en su versión atinente a que después de iniciada la investigación se reunió con ellas en una bomba de gasolina ubicada frente a las instalaciones de la fiscalía, con el objeto de dialogar sobre la pérdida del dinero a efecto de ponerse de acuerdo en lo que iban a decir cuando fueran a rendir su declaración; en síntesis, no existen motivos de fondo que lleven a la Sala a restarles mérito a sus dichos.

Con todo lo expuesto, es indudable que la funcionaria actuó culposamente porque -como se ha analizado- no tuvo la menor diligencia en la protección del dinero y tampoco tomó las precauciones del caso para evitar que este se perdiera, dejó en el total abandono su suerte, máxime si como se desprende de su versión, conocía las inseguridades que registraban las instalaciones donde funcionaba la fiscalía, a más de que compartía oficina con otros dos despachos judiciales.

Es por todas las precedentes circunstancias que la Sala revocará la sentencia absolutoria y en su lugar condenará a la ex fiscal ELBA BERMUDEZ DE CALDERON por el delito de peculado culposo.

Las penas de arresto y multa a imponer serán las mínimas previstas en el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980, esto es, 6 meses de arresto y 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de comisión de los hechos -2001. Así se procederá también respecto de la de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que se fijará en 6 meses.

Frente a la sanción privativa de la libertad, la procesada tiene derecho a la condena de ejecución condicional de conformidad con el artículo 68 del Decreto 100 de 1980, por un término de dos años, por estructurarse los supuestos de hecho que allí se relacionan para su concesión, debiendo para ello cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 69 ibidem, las cuales garantizará mediante caución de dos salarios mínimos legales mensuales.

Demostrada así la responsabilidad penal en cabeza de la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON y el menoscabo económico ocasionado con la comisión del ilícito culposo, procede igualmente la condena en perjuicios materiales por la suma de US $ 1.300, equivalentes en pesos colombianos a la fecha de pago, a favor de la Nación -Rama Judicial- Fiscalia General de la Nación representada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Revocar la sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Superior de Bogotá a favor de la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, recurrida por la fiscalía y la defensa.

2- Declarar penalmente responsable a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, de la conducta punible de PECULADO CULPOSO, vigente para el momento de su comisión y realizada cuando se desempeñó como Fiscal 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá.

3- Condenar a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON a la pena de seis (6) meses de arresto, multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigente para la época de los hechos e interdicción de derechos funciones públicas por el mismo término. Para el pago de la multa se le concede a la condenada un plazo de seis (06) meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo.

4- Condenar a la doctora BERMÚDEZ DE CALDERON al pago de perjuicios derivado de la conducta punible, por la suma de US $1.300 representados en pesos colombianos a la fecha de su cancelación, a favor de la Nación -Rama Judicial- Fiscalia General de la Nación representada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial .

5- Declarar que la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON es acreedora a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, únicamente en lo relacionado con la sanción de arresto, conforme a lo previsto en el artículo 69 del Decreto 100 de 1980.

6- Librar ante las autoridades competentes las comunicaciones pertinentes de con el artículo 472 del C.P.P.

7- Contra este fallo no procede recurso alguno

Cópiese, cúmplase y devuélvase.


ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
(Aclaro voto)

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