la Defensa en la ley 906 de 2004

sentencia 26827

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.117



Bogotá D. C., once (11) de julio de dos mil siete (2007).

VISTOS


Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado DIEGO FABIÁN MÉNDEZ PAZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga (Valle), mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable de cohecho por dar u ofrecer.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE


El derecho a la asistencia jurídica cualificada durante la investigación y juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado, se encuentra consagrada como garantía fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, así como también en los artículos 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968).
La constitucionalización del derecho a la defensa lo eleva a garantía material y efectiva, e impone a los funcionarios judiciales la obligación de velar por su ejercicio, que no se limita a la designación sucedánea cuando el procesado no cuenta con un abogado de confianza, sino que se prolonga con la vigilancia de la gestión a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del incriminado.

Justamente el motivo de casación ahora analizado tiene que ver con la inobservancia o, mejor, la violación del derecho de defensa técnica, debido a la ausencia de una gestión, pasiva o activa, que se hubiese traducido en un tangible ejercicio eficaz y valedero de la asistencia letrada, por parte del abogado que representó al procesado hasta la audiencia de lectura del fallo de primer grado.

El censor y el Fiscal Delegado, quienes participan de la tesis de la nulidad, destacan como hechos evidentes del total desamparo, entre otros, que el abogado no llevó a cabo descubrimiento de elementos probatorios para controvertir la acusación; en la audiencia preparatoria, no obstante que fue requerido por el juez, tampoco solicitó pruebas; en el juicio no propuso una teoría del caso o alegación inicial, se limitó a presenciar la realización de las pruebas solicitadas por la Fiscalía sin oponer crítica alguna, y al concluir su práctica también se abstuvo de presentar el alegato de cierre o conclusivo, limitándose a pedir, cuando le conceden la palabra para que exprese lo que a bien tenga acerca de la sanción a imponer al acusado, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, petición manifiestamente improcedente por ausencia del requisito objetivo.
A su turno, el Representante del Ministerio Público se opone a la nulidad, no obstante reconocer la efectiva inactividad del defensor, pues considera que esa es una situación que la misma codificación penal adjetiva (Ley 906 de 2004) tolera y valída, debido a los nuevos roles o papeles que juegan las partes, y porque el derecho de defensa está garantizado mediante el principio de igualdad de armas, en la medida en que la ley brinda a los intervinientes las mismas oportunidades para que dentro de su libre concepción de estrategia, desde el inicio del juicio, puedan avizorar cuál va a ser el camino a seguir, cómo van a presentar el caso ante el juez, cuál va a ser el orden de sus testigos, en procura de convencerlo de su pretensión.

A efectos de la decisión que deberá adoptar la Sala, se ofrece propicio, y necesario, hacer las siguientes precisiones como sustrato teórico que respaldará el pronunciamiento de fondo:

1. El derecho de defensa técnica en la jurisprudencia.

Tal y como lo pone de presente la Delegada del Ministerio Público, esta Sala tiene decantada una abundante jurisprudencia en materia de lo que constituye el derecho de defensa técnica, y cuándo se entiende vulnerada o desconocida esta faz de la garantía constitucional de defensa.

Sobre el particular, en sentencia de 13 de septiembre de 2006, dentro de la radicación N° 20345, esta Sala precisó:

“No queda duda que el derecho a la asistencia jurídica cualificada durante la investigación y juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado se encuentra consagrada como garantía fundamental, por lo tanto adquiere la doble connotación de requisito procesal toda vez que los funcionarios judiciales tienen la obligación de velar por su ejercicio que no se basta con la designación sucedánea cuando el acriminado no cuenta con un abogado de confianza sino que se prolonga con la vigilancia de la gestión a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del sujeto pasivo de la acción judicial penal.

“En este orden, de tiempo atrás la Corte ha indicado que resulta vana la simple presencia formal del defensor pues ha de ser latente la actuación en beneficio del procesado, sin embargo también ha precisado que no siempre el optar por no pedir pruebas, no participar en su práctica, como tampoco elevar solicitudes o impugnar las decisiones desfavorables significa la orfandad defensiva o un descuido manifiesto de una adecuada defensa porque la postulación o ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para el letrado.

“Aún la aparente pasividad del abogado en alguna fase del proceso o durante su trámite o la ausencia de actos positivos de gestión, no pueden considerarse de manera fatal como infractoras del derecho de defensa porque también puede colegirse que una tal postura obedece a que se considere oportuno su no ejercicio”.

Posteriormente, en fallo de 19 de octubre de 2006, en la radicación N° 22432, la Corte reiteró:

“2. Ninguna discusión se presenta en torno a que toda persona que sea vinculada a un proceso de naturaleza penal debe gozar de la asistencia profesional de un abogado durante todo su desarrollo, bien sea por designación que haga el imputado o procesado o porque el Estado se lo provea, conforme el precepto contenido en el artículo 29, que señala:

‘Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicato tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir todas las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.’

“Luego, el derecho a la defensa técnica constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial, sin que pueda quedar al libre ejercicio de quien oficiosamente es postulado e incluso del defensor de confianza, sino que debe ser controlada eficazmente por el director del proceso con el propósito de que dicha asistencia técnica no se quede en el plano meramente formal, sino que se traduzca en actos que la materialicen en el trámite que se cumple, sólo de esta manera se podrá entender el cabal respeto a lo dispuesto por el artículo 29 de la Carta Política.

“De manera tal, que el derecho a la defensa no se concibe sólo como la posibilidad de que el imputado, procesado o condenado esté representado por un defensor técnico, sino que su ejercicio debe ser calificado en virtud a sus conocimientos especializados, para que garantice efectivamente sus derechos fundamentales y haga respetar el debido proceso que le otorgan los preceptos, igualmente, de rango constitucional y sea permanente, esto es, hasta cuando la situación de la persona sea resuelta definitivamente .

“4. La Corte tiene definido de antaño que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones .

“En consecuencia, la no satisfacción de cualquiera de estas características, por ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido, y por lo tanto, se impondrá la declaratoria de su nulidad, una vez comprobada su trascendencia.
(…)
“Lo anterior obliga a que en cada caso en particular el juez que realice el control constitucional y legal verifique el respeto de los derechos fundamentales del imputado, procesado o condenado, examine con detenimiento el ejercicio del derecho a la defensa y sólo cuando constate que éste, bien sea, por su contenido material o técnico le ha sido vulnerado, o porque el nombramiento ha recaído en una persona que no se encuentra acreditado que ha recibido la formación jurídica necesaria para optar al título de abogado, o que no corresponde su actividad profesional a los casos excepcionalísimos en los que resulta válida, o porque teniendo los conocimientos especializados su labor no se ha traducido en actos reales de gestión defensiva, o cuando en algún interregno del trámite procesal penal cumplido le ha sido desconocido, eventos en los cuales el funcionario judicial estará obligado a declarar la nulidad de la actuación, al constatar que cualquiera de las circunstancias aludidas ha tenido lugar”.

La citadas decisiones ilustran, en resumen, la posición consolidada en la jurisprudencia de esta Corporación en relación con la garantía de asistencia letrada que debe gozar y ser garantizada a cualquier persona que sea objeto de un proceso penal.

La Corte Constitucional, no ha sido ajena en sus pronunciamientos al asunto materia del presente recurso extraordinario, y al respecto, por su armonía con lo atrás precisado, bien vale la pena traer a colación las siguientes reflexiones expuestas en el fallo de tutela T-957 de 17 de noviembre de 2006:

“4. El derecho a la defensa técnica y el debido proceso en materia penal.

“El artículo 29 de la Constitución Política, cuyo primer inciso ordena de manera genérica la aplicación del debido proceso a todas las actuaciones administrativas y judiciales, particulariza posteriormente respecto del contenido de éste en determinados procedimientos y, en su inciso 4º, establece que los sindicados tienen derecho a que los asista un abogado dentro de todo el proceso penal, esto es, tanto en la etapa de instrucción, como en la de juzgamiento. Tal garantía puede materializarse a través del nombramiento de un abogado por parte del sindicado —defensor de confianza— o mediante la asignación de un defensor de oficio nombrado por Estado.

“A su vez, en el proceso penal, el ejercicio concreto de la defensa está determinado por las facultades de la parte acusada, que son básicamente las de aportar pruebas, controvertir las allegadas al proceso e impugnar las providencias proferidas dentro del mismo.

“Por otra parte, nuestro sistema de procedimiento penal acepta que se procese penalmente a un sindicado en su ausencia, posibilidad que, como ya lo ha establecido esta Corporación, encuentra plena aceptación a la luz del ordenamiento constitucional. Ello requiere, empero, que dentro del proceso, los derechos e intereses de la persona ausente estén representados por un abogado defensor que, en la medida en que ello sea posible, aporte y controvierta pruebas e impugne las decisiones judiciales. El ejercicio de la función de defensoría de oficio de una persona ausente presenta ciertas dificultades específicas, pues la inasistencia del sindicado al proceso, además de imposibilitar la defensa material, limita las posibilidades de llevar a cabo una adecuada defensa técnica. Esto implica que, en estos casos, los defensores de oficio, —abogados titulados—, deben ser particularmente diligentes y por tanto, responden hasta por culpa levísima, correspondiente al nivel de experto, pues están representando los intereses de personas que, además de ver comprometida su libertad individual, no tienen la posibilidad de ejercer por sí mismos sus derechos.

“Con todo, en las condiciones anotadas, ha dicho la Corte que, para considerar si una determinada sentencia judicial constituye una vía de hecho, no basta con demostrar que existieron fallas en la defensa técnica del procesado, sino que es preciso acreditar que con tales irregularidades se condicionó, en forma decisiva, el contenido de su parte resolutiva.

“Desde esta perspectiva la Corte ha considerado que se entiende violado el núcleo esencial del derecho a la defensa técnica, cuando concurren los siguientes elementos:

“i) Que efectivamente se presenten fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, puedan encuadrarse dentro del margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada. Ello implica que, para que se pueda alegar una vulneración del derecho a la defensa técnica, debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal.

“ii) Que las mencionadas deficiencias no le sean imputables al procesado o no hayan resultado de su propósito de evadir la acción de la justicia. Habrá de distinguirse en estos casos, entre quienes no se presentan al proceso penal porque se ocultan y quienes no lo hacen porque les fue imposible conocer su existencia.

“iii) Que la falta de defensa técnica revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial respectiva, de manera tal que pueda afirmarse que se configura una vía de hecho judicial por uno de los defectos anotados y, en consecuencia, una vulneración del derecho al debido proceso y, eventualmente, de otros derechos fundamentales.

“Así las cosas, frente a una presunta vulneración del derecho fundamental a una defensa técnica, es necesario estudiar cada caso concreto para evaluar sus precisas consecuencias a partir de una ponderación que tenga en cuenta las circunstancias particulares del mismo.”

2. El derecho a la defensa técnica en el marco del sistema acusatorio de la Ley 906 de 2004.

Mediante el Acto Legislativo N° 03 de 2002, no cabe duda, fue intención del constituyente introducir un cambio sustancial en el régimen constitucional y legal colombiano, para adoptar en forma abierta y declarada, aunque no absoluta, el “principio acusatorio”, que en cierta medida recoge algunas características de los sistemas acusatorios vigentes en el mundo; sin embargo, en el trámite de la reforma del artículo 250 de la Constitución se perfilaron algunas características que permiten afirmar la evolución desde el sistema acusatorio “puro”, inicialmente propuesto, hasta el sistema con tendencia acusatoria, no “típico ni puro”, sino específico para Colombia, con un principio adversarial igualmente modulado.

En efecto, se trata de un principio adversarial modulado por cuanto en nuestro sistema de enjuiciamiento oral se reconoce la condición de intervinientes a las víctimas y al Ministerio Público, y además porque el Juez no cumple un papel pasivo como si se tratara del árbitro de una contienda, sino que debe actuar pro activamente como garante de los derechos fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o menguados, y debe procurar que el caso se resuelva sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material .

Sin embargo, a pesar de que el sistema acusatorio adoptado a raíz de la citada reforma constitucional y progresivamente implantado a través de la Ley 906 de 2004, con modificaciones en la ley 1142 de 28 de junio de 2007, ostenta un principio adversarial no absoluto sino modulado, lo que resulta innegable es que no por ello deja de ser un proceso de “partes”, una de las cuales representa al Estado y se encuentra encarnada por la Fiscalía General de la Nación, cuyo objetivo es desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a su adversario, la otra “parte”, que es el imputado o acusado.

Cuando la Constitución, en su artículo 250, modificado, impone a la Fiscalía la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal, y de presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento para dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías, no hace mas que describir la relación dialéctica en que deben enfrentarse los contendientes, las “partes” que se trenzan en la contradicción de tesis y antítesis acerca de las cuales debe decidir el juez.

Las particularidades de este nuevo modelo de enjuiciamiento penal se proyectan con ostensibles modificaciones en el rol que cumplen las “partes” enfrentadas, y en particular en el ejercicio del derecho de defensa que por mandato Constitucional (Artículo 29) asiste a quien es sindicado de una conducta punible.

Acerca de ese cambio en los papeles que ahora deben desempeñar la Fiscalía, el imputado y su defensor en el sistema procesal penal que se viene progresivamente implantándo, la jurisprudencia Constitucional ha hecho las siguientes precisiones:

“…a diferencia del sistema de tendencia inquisitiva adoptado por la Constitución de 1991, y que aún rige en buena parte del país, en el que la Fiscalía ejercía —a un tiempo— función acusatoria y funciones jurisdiccionales, en el nuevo sistema procesal penal el rol del ente de investigación se ejerce con decidido énfasis acusatorio, gracias a lo cual, pese a que su participación en las diligencias procesales no renuncia definitivamente a la realización de la justicia material, el papel del fiscal se enfoca en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, lo cual constituye el distintivo del método adversarial.

“Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al habérsele dado a la Fiscalía la función de actuar eminentemente como ente de acusación, se entiende que el organismo público no esté obligado a recaudar evidencias que pudieran liberar de responsabilidad penal al imputado. La investigación adelantada por la Fiscalía se enfoca primordialmente a desmontar la presunción de inocencia que ampara al individuo objeto de investigación, lo que no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo, ésta no deba ser puesta a disposición de la defensa. En suma, mientras el sistema procesal penal derogado obliga al ente de investigación a recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a disposición de la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa un evidente y sensible cambio en el énfasis de dicho compromiso.

“De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia.”

En anterior pronunciamiento, acerca del último aspecto precisado en la sentencia aludida, la misma Corporación señaló:

“El nuevo modelo acusatorio es un sistema de partes, según el cual, el imputado ya no es un sujeto pasivo en el proceso, como lo era bajo el modelo inquisitivo, sino que demanda su participación activa, incluso desde antes de la formulación de la imputación de cargos. Por lo que, sin considerar una inversión de la presunción de inocencia, las cargas procesales se distribuyen entre la Fiscalía y el investigado, imputado o procesado a quien le corresponde aportar elementos de juicio que permitan confrontar los alegatos del acusador, e inclusive los aportados por la víctima a quien también se le permite la posibilidad de enfrentar al imputado.
(…)
“La defensa, por su parte, estará a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado, o en su defecto, por aquel que le asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, cuya labor consistirá, entre otras, en asistir personalmente al imputado desde su captura, controvertir las pruebas, interponer los recursos de ley, interrogar y contrainterrogar testigos y peritos en audiencia pública. De igual forma, el imputado tiene derecho al ejercicio de todas las garantías establecidas en la Constitución y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.”

La actividad acusatoria que ejerce la Fiscalía, como se sabe, puede “…ser refutada de dos maneras diferentes y paralelas: una, mediante la denominada defensa material, que es le que se lleva a cabo por el mismo imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades. (…) Paralelamente a esa defensa, se adhiere como exigencia necesaria en el proceso penal la defensa técnica, que es la ejercida por abogado, quien debe desplegar una actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; controlar la legalidad del procedimiento, el control crítico de la producción de las pruebas de cargo y de descargo, la exposición crítica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho; recurrir la sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguridad.”

El carácter obligatorio de la defensa técnica, sin embargo, no es suficiente para que en el proceso penal pueda reputarse como cabalmente satisfecha la respectiva garantía constitucional, pues además debe ser efectiva, es decir, no basta con que al imputado se le de la oportunidad de contar con un abogado que lo asista y lo represente en la investigación y en el juicio, sino que debe ser real o material, esto es, traducida y perceptible en actos de gestión que la vivifiquen, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia patria y lo entiende la doctrina foránea:

“Insoslayablemente debe ser un contraste o antítesis cuestionadora de la incriminación. Es imprescindible que el defensor agote pormenorizadamente una razonada refutación de las pruebas y fundamentos de cargo, tanto desde el punto de vista de hecho como de derecho. Pues va de suyo que la actividad del defensor que se allane, preste conformidad u omita cuestionar fundadamente algún extremo relevante de la acusación, equivale no sólo a una omisión de defensa en sí, sino además a trocar la posición para la cual está precisamente destinado, pues con tales posturas, que al fin son coadyuvantes a la acusación, se termina ubicando al imputado en peor situación que si la defensa se hubiese omitido.
(…)
“Si bien no es obligación de la asistencia técnica del imputado fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, mínimamente viables, ello no lo releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías procesales pertinentes, máxime porque se trata de una obligación que la sociedad puso a su cargo. (…) La imperativa forma que los actos de defensa técnica deben reunir para satisfacer la garantía constitucional (son) su necesariedad, obligatoriedad, realización efectiva y con contenido fundado en una crítica oposición a la tesis acusatoria. Toda defensa que no se consume bajo esos parámetros viola la garantía en cuestión y con ello el debido proceso legal, lo cual debe conducir, en tal caso, a la nulificación del proceso”
A propósito del nuevo sistema procesal penal, en igual sentido también se expresa la doctrina nacional:

“Sobre el derecho a la asistencia de un abogado, o defensa técnica, ha expresado la corte que es una modalidad específica del debido proceso penal constitucional que se aplicará en todo caso en que exista sindicado de un delito, y que supone no solo habilidad, es decir, un mínimo de conocimientos jurídicos para enfrentar las vicisitudes del proceso, sino también diligencia, esto es, oportuna y pertinente utilización de instrumentos y variado repertorio de actos y recursos procesales.
(…)
El ejercicio del derecho a la defensa técnica, además de consistir en la exigencia de la asistencia de un abogado, tiene dos partes fundamentales, a saber: por un lado, la facultad del defensor de solicitar pruebas y controvertir las allegadas al proceso y, por el otro, la de impugnar las providencias. Desconocida la habilidad o la diligencia de la defensa, lo procedente es la nulidad constitucional de acuerdo a lo dispuesto en el último inciso del aludido artículo superior (29)” .

Atendiendo las referidas precisiones, es evidente que frente al procedimiento reglado en la Ley 906 de 2004, lo dicho por la jurisprudencia en materia de defensa técnica, en cuanto a que la táctica o estrategia concebida por el abogado “…según su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética…” , bien puede consistir en asumir una actitud simplemente pasiva, silenciosa, expectante, debe ser revisado y matizado frente al nuevo ordenamiento procedimental.
Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador tenía la obligación constitucional y legal de “investigación integral” e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado “…podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa” .

Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía.

Si el artículo 267 de la Ley 906 de 2004, prevé que cualquier persona que sea informada o advierta que se le adelanta una investigación puede buscar asesoría de un abogado y por sí mismo o a través de éste “…buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga…” con el fin de utilizarlos en su defensa, esto quiere decir que el sistema, mas que sugerir, requiere del imputado, y/o su defensor, desde antes de la misma investigación, un comportamiento activo, que lo compromete con la indagación de lo que resulte favorable, sin que por ello se disminuya la presunción de inocencia.

De ahí que resulte importante dar a los términos “táctica” o “estrategia”, con los que suele aludirse a la forma de enfrentar la acusación, el significado que más les corresponde en estricto rigor dentro de la dinámica que implica el juicio en el nuevo esquema procesal penal, entendiendo que el primero es el “Método o sistema para ejecutar o conseguir algo. / Sistema especial que se emplea disimulada y hábilmente para conseguir un fin” , y el segundo "Arte, traza para dirigir un asunto. / En un proceso regulable, el conjunto de las reglas que aseguran una decisión óptima en cada momento” , acepciones en las que la ausencia de actividad, la inercia, la quietud en desarrollo de la defensa técnica en el juicio no encuentran clara equivalencia.

3. Nuevo rol del abogado defensor en el modelo de enjuiciamiento acusatorio.

Los anteriores planteamientos conducen a hacer algunas reflexiones adicionales sobre la función que está llamado a desempeñar el abogado al ejercer la función de defensor en el nuevo esquema procesal penal.

De acuerdo con el artículo 118 de la Ley 906 de 2004, en materia penal, la defensa técnica está a cargo del abogado libremente nombrado por el imputado o, en su defecto, por el que sea asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, desarrollado mediante la Ley 941 de 2005, e integrado con los defensores públicos propiamente dichos, y, entre otros, por los abogados particulares inscritos para las excepciones previstas en dicha ley (artículo 14).

En términos genéricos el quehacer del abogado defensor dentro del proceso está orientado a prestar una colaboración para conseguir una recta y cumplida administración de justicia dentro del Estado social y democrático de derecho, pues su efectiva presencia contribuye a realizar el debido proceso y las demás garantías fundamentales; al ostentar la condición de parte al lado del imputado o acusado, debe guiarse por los intereses de éste, bien por una relación contractual, ya en razón de su labor de defensor público, ora como defensor oficioso designado por el juez.

En cualquiera de los anteriores eventos, la figura del defensor se resuelve en función de la asistencia y representación del procesado; actúa en forma permanente al lado de éste o de manera independiente de aquél en aquellas diligencias en las que la ley no exige su presencia, procurando la resolución más optima a la situación de su asistido.

Siempre que el abogado observe con lealtad la defensa de los intereses del imputado o acusado, que funja como guardián de los derechos y garantías de éste, contribuye a que el proceso responda a las exigencias constitucionales del Estado de Derecho y en ello reside la función pública o social que suelen algunos atribuirle .

Lo anterior implica que aún ostentando un conocimiento cierto acerca de la responsabilidad penal del imputado o acusado, está en el deber-obligación (art.125 Ley 906 de 2004) de ejercer el encargo patrocinando la pretensión exculpatoria de su cliente, lo cual necesariamente está llamado a hacer a través medios lícitos (artículo 357, inciso tercero, ibidem.), ya que de lo contrario desbordaría los cauces de su función para incursionar en linderos del derecho penal.

El abogado defensor no es ni puede ser imparcial, éste es atributo del juez; todo lo contrario su actividad es absolutamente parcializada, pero dentro de la legalidad, en pro de los intereses de su representado, y para que su presencia en los actos procesales garantice el efectivo cumplimiento del derecho de defensa tendrá que presentar las razones de hecho y de derecho que apoyen la versión de aquél, porque, justamente, reitérase, la estructura básica del nuevo sistema penal acusatorio se afianza en el principio de separación de funciones, de acuerdo con el cual dos partes adversarias o contendores jurídicos (fiscalía y acusado-defensor), que representan intereses disímiles, en igualdad de armas se enfrentan con las mismas herramientas de ataque y protección.

Como ya se ha dicho, con el advenimiento del nuevo sistema procesal penal, fueron modificados no sólo los roles de la fiscalía, el Juez y el imputado, sino también, y significativamente, los del abogado defensor, profesional que está en el deber de sensibilizarse de la condición y necesidades de quien requiere su asesoría y representación en el ámbito penal, con el fin de brindar un servicio de calidad y eficaz que consulte con la función social que está llamado a cumplir.

En la nueva dinámica que implica el paradigma de enjuiciamiento oral con tendencia acusatoria “…las funciones tradicionalmente desempeñadas por el defensor, deben revalorarse para insertar en ellas las exigencias de un sistema que tiene por fin humanizar la actuación procesal, alcanzar una justicia pronta y cumplida, activar resoluciones a los conflictos sociales mediante manifestaciones del principio de oportunidad como la abstención, suspensión o renuncia de la persecución penal (…), innovaciones que conllevan una mutación en el perfil del defensor de quien se pretende un mayor protagonismo en la investigación, el manejo de destrezas mínimas de negociación, en definitiva un profesional muy activo…” .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 906 en cita, el defensor puede “ejercer todos los derechos y facultades que los tratados internacionales relativos a Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, la Constitución Política y la ley reconocen a favor del imputado”.

El referido artículo 125 de la citada Ley están señalados los deberes y funciones especiales de la defensa, y entre ellas, el numeral 8, prevé que al defensor le asiste el derecho a “No ser obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral”, sin embargo, tal prerrogativa, no debe entenderse de manera literal, taxativa y excluyente, pues aún cuando es verdad que el defensor, en el desempeño de su tarea, goza de autonomía científica, amplitud de investigación y libertad de expresión, también es cierto que en el modelo colombiano de enjuiciamiento penal, como lo ha advertido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas las de controvertir pruebas .4 ib., interrogar, contrainterrogar testigos, peritos .5 ib, etc.

Pero, en aras de garantizar y mantener el equilibrio entre los contendientes, el ordenamiento procesal dispuesto en la Ley 906 de 2004 consagra para el defensor una amplia gama de potestades de intervención, entre ellas: “…facultades del indiciado y derecho a ser informado (art.267), facultades del imputado (art.268), facultad de entrevistar testigos (art.271), facultad para solicitar la practica de prueba anticipada (art.274 y 284), facultad para preparar de modo eficaz su actividad procesal (art. 290), derechos del capturado especialmente a contar y entrevistarse con un abogado (art.303), facultad para exigir un descubrimiento completo y objetivo de los elementos materiales probatorios en poder de la fiscalía (art.344), facultad de solicitar la práctica de pruebas en juicio (art.357), derecho a presentar una declaración inicial al momento de la instalación del juicio oral (art.371) y derecho a presentar alegatos de conclusión (art.443)…” .

4. Conclusiones y aplicación al caso concreto.

Teniendo como base las anteriores precisiones teóricas y jurisprudenciales, no resulta admisible que una actitud procesal, como la observada por el abogado que representó los intereses del aquí acusado, en la etapa de preparación del juicio y en el juicio propiamente dicho, se encuentre avalada y permitida por la Ley 906 de 2004, porque, conforme a la estructura formal del nuevo sistema penal de enjuiciamiento, para las partes enfrentadas está garantizada la igualdad de oportunidades.

El principio de “igualdad de armas”, el cual constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales con tendencia acusatoria, implica en nuestro ordenamiento adjetivo que la defensa debe estar en posibilidad de conocer los elementos de convicción con que cuenta la Fiscalía y que hará valer en el juicio, incluyendo las evidencias recaudadas que favorezcan al acusado, pues de ellos depende el diseño de la estrategia de la defensa; como complemento de tal prerrogativa, con el fin de que el aludido principio sea una realidad en el debate de juzgamiento, el legislador dispuso que la fiscalía debe también conocer el material de convicción recopilado por la defensa desde la formulación de la imputación e, incluso, desde el momento en que tuvo conocimiento de la existencia de la indagación.

Parafraseando a la Corte Constitucional , el principio de “igualdad de armas” se dinamiza en dos direcciones complementarias: de un extremo, se traduce en que los contendores en el proceso deben contar con las mismas oportunidades para participar en el debate; y de otro, en términos probatorios, aquella regla implica la necesidad de que la defensa y la Fiscalía tengan acceso al mismo material de evidencia requerido para sustentar y enfrentar su teoría del caso (acto propio del acusador, no obligado para el defensor, pero que también lo puede hacer) en el debate que tendrá lugar en el juicio.

Ahora bien, el referido principio formalmente está garantizado en el modelo de enjuiciamiento oral, mediante el “DESCUBRIMIENTO DE LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA”, reglamentado en los artículos 344 a 347 de la Ley 906 de 2004, mecánica que halla respaldo en el artículo 250 de la Constitución, tal como fue modificado por el Acto Legislativo N° 03 de 2002, artículo 2.

Sin embargo, dicho principio, desde la perspectiva de la defensa, solamente se concreta y hace realidad en la medida que el abogado que encarna la arista técnica de aquella sea dinámico, activo, y esté pendiente a que el descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía sea efectivo, completo, lo cual no ocurrió en el presente evento, pues, ciertamente, el letrado que en ese momento procesal representaba al aquí acusado, no requirió al ente acusador, por intermedio del juez, para que presentara los elementos probatorios que acreditaban los motivos fundados de la interceptación del procesado.

En efecto, si como se desprende de la prueba de cargo, la razón para que los agentes de la Policía exigieran a MENDEZ PAZ los documentos del vehículo en que se hallaba y su licencia de conducción, fue que, supuestamente, dicho rodante estaba señalado de haber sido utilizado en la comisión de hurtos a residencias de un sector de Palmira, era perentorio y necesario que se solicitara al fiscal aportar las entrevistas o denuncias de las personas responsables de tal señalamiento, o la orden de autoridad competente para inmovilización del automotor por la misma causa, pruebas que justamente echa en falta y reclama el aquí demandante.

No puede considerarse que tal actitud silente, de inercia en el descubrimiento probatorio por parte del abogado de entonces, obedeció a una estrategia, pues desde la formulación de la imputación, única diligencia en la que ciertamente estuvo presente el procesado, éste fue enfático en su actitud de rechazo de aquella y de las circunstancias que la rodearon, luego tal comportamiento de la defensa material, indicaba a la defensa técnica que estaba en el deber-obligación, no sólo de exigir a la fiscalía el descubrimiento de las pruebas atrás aludidas, sino de asumir también una táctica de defensa activa, afirmativa de la inocencia de su patrocinado, una gestión que redundara en beneficio de su cliente.

De otra parte, tampoco es del todo acertado sostener que la inactividad probatoria por parte de la defensa, es también un comportamiento válido que la sistemática procesal desarrollada en la Ley 906 de 2004 avala y permite, toda vez que, si bien es cierto, de conformidad con el artículo 125-8, el defensor no esta obligado a presentar en el juicio prueba de descargo, dicha prerrogativa debe mirarse en concreto frente a la situación fáctica y probatoria de la acusación, y obviamente en consonancia con lo expresado por el propio acusado ante la pretensión de la fiscalía.

Si la naturaleza del juicio oral acusatorio es adversarial, es decir, de partes con intereses contrapuestos, no parece lógico que la defensa se le permita llegar hasta ese segmento del proceso, instancia, simplemente para dejar pasar sin ningún tipo de oposición la pretensión acusatoria y de condena de la fiscalía, máxime cuando, si es que la carga probatoria es avasalladora e irrefutable, existen salidas alternas para la terminación del proceso, como la aceptación y/o negociación de cargos por parte del imputado.

Es cierto, como lo recalca el Ministerio Público, que en el presente caso, el procesado tan sólo concurrió a la audiencia de imputación, y al haber perdido luego contacto con su defensor, éste no pudo asesorarlo o aconsejarle alguno de aquellos mecanismos.

Empero, también es verdad, reitérase, que MENDEZ PAZ desde aquella diligencia, rechazó la imputación, y en su intervención, profana en conocimientos jurídicos, evidenció una probable actuación irregular, por parte de los agentes de la Policía que lo requirieron, aduciendo, palabras más, palabras menos, que el procedimiento se originó por la molestia que causó a los uniformados su actitud contestataria, al replicar que aún cuando no tenía licencia de conducción, las normas pertinentes autorizaban que una de las personas que lo acompañaba se hiciera cargo del vehículo para que no fuera inmovilizado.

De tales aspectos tuvo conocimiento el abogado defensor que representó a MENDEZ PAZ en dicha audiencia, tal y como dan cuenta los registros, luego tampoco es verdad que las otras pruebas que echa en falta el censor, como lo asegura la Delegada, no tuvieran nada que ver con lo que era el tema de prueba en el proceso y, por el contrario, resultaba pertinente y necesario, en aras de un acertado ejercicio de la defensa técnica, como mínimo, solicitar la práctica de los testimonios de Alexandra Sandoval y Fabián Muñoz, así como oficiar a la respectiva autoridad de tránsito en aras de conocer si a estas personas se les había expedido por la época de los hechos licencia de conducción.

Pese a lo anterior y aceptando, en gracia de discusión, que los señalados elementos probatorios no fueran necesarios, o que su omitida solicitud fue a consecuencia de un excusable descuido del defensor, el comportamiento de este profesional tampoco podía ser el de permanecer impávido ante el desarrollo de las pruebas de la Fiscalia, no sólo porque la repulsa de la imputación y de sus circunstancias por parte del procesado impelían a participar activamente en la práctica de los testimonios de los agentes de la Policía, contrainterrogándolos, como ejercicio de la garantía de contradicción y de defensa y no desatender el método constitucional y legal para la obtención de verdad y justicia, sino porque, como con acierto lo destacó e ilustró en la audiencia de sustentación oral del recurso extraordinario el propio Fiscal Delegado, y lo constata la Sala, algunas de las preguntas formuladas por el ente acusador a los uniformados fueron completamente sugestivas, y la defensa, sin embargo, no intervino para conjurar ese agravio a las reglas de recepción del testimonio, bien por negligencia, ora por inexperiencia.

Finalmente, si aún pudiera considerase como intrascendente el no ejercicio del descubrimiento probatorio, la ausencia de solicitud de pruebas conducentes, necesarias y pertinentes, y la inercia frente a la construcción o práctica de las pruebas solicitadas por la fiscalía, por el hecho de que el defensor no expuso una teoría inicial del caso, y mucho menos una alegación final para ilustrar al juez acerca de la pretensión opuesta a la del ente acusador, se terminó por configurar un conjunto de omisiones que atentan de manera grave y trascendente, contra el debido proceso en forma genérica, y específicamente desconocedoras del derecho de defensa técnica del acusado, a quien con tal obrar del entonces abogado, se privó de reales oportunidades de defensa, oposición y contradicción de la acusación formulada por la Fiscalía, afectando los postulados de verdad, justicia y garantías, repítese, por la carencia de una real y efectiva defensa técnica.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala compulsará copia de esta decisión con destino al Consejo Seccional de la Judicatura respectivo -Sala Disciplinaria-, a fin de que si lo estima a bien, se investigue disciplinariamente al profesional del derecho ante la pasividad de su gestión.

De la misma manera, se le hace un llamado de atención a los funcionarios judiciales por dejar pasar por alto la inercia defensiva en claro perjuicio de los intereses del procesado.

Lo anterior es suficiente para concluir la prosperidad del cargo analizado, razón por la que, atendiendo lo expuesto por el Fiscal Delegado ante la Corte, se declarará la nulidad de la actuación a partir de la audiencia preparatoria, para que rehaciendo a partir de esa diligencia el trámite se preserve la garantía fundamental lesionada en cabeza de DIEGO FABIAN MÉNDEZ PAZ.

De acuerdo con lo anterior, y como quiera que con antelación al fallo de condena en razón de este proceso no le fue impuesta al acusado medida de aseguramiento restrictiva de su libertad, se ordenará la misma de manera incondicional e inmediata, siempre que no sea requerido por otra autoridad.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


RESUELVE:


1. CASAR la sentencia de fecha, origen y contenido consignados en la presente providencia, en razón de la prosperidad del cargo formulado en la demanda presentada por el defensor de DIEGO FABIÁN MÉNDEZ PAZ.

2. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado en el presente trámite a partir de la audiencia de preparatoria, de acuerdo con las razones puntualizadas en precedencia.

3. CONCEDER LA LIBERTAD INMEDIATA e INCONDICIONAL a DIEGO FABIAN MENDEZ PAZ, previa verificación de que no sea requerido por otra autoridad.

4. Compulsar las copias ordenadas en el acápite anterior.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.




ALFREDO GÓMEZ QUINTERO





SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE L.





ALVARO ORLANDO PÉREZ P. JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS





YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Como se elabora una demanda de casación

Proceso No 27527

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 088


Bogotá, D. C., seis de junio del año dos mil siete.


Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora pública del procesado JOAQUÍN GÓMEZ CASTILLO.

SE CONSIDERA

1.- De manera reiterada, por tanto difundida, la Corte ha convenido en sostener que el recurso extraordinario de casación no es instrumento que permita continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el fenecido proceso, a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino una sede única que parte del supuesto que el proceso culminó con el proferimiento del fallo de segunda instancia, y que éste no sólo es acertado sino acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.

Tal cometido sólo resulta posible por parte de los intervinientes en la actuación cuyo interés derive del agravio que la ejecutoria de la decisión impugnada habría de causarles, mediante la presentación de una demanda en que no sólo se expresen con claridad y precisión los fundamentos de la pretensión, sino que se demuestre la configuración de al menos uno de los motivos de casación taxativamente previstos por la ley de rito, así como la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines que le son inherentes, previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004, pues no de otra manera podrían ser entendidas las expresiones según las cuales, a voces de los artículos 181 y 183 ejusdem, la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia “cuando afectan derechos o garantías fundamentales” y que la demanda debe señalar “de manera precisa y concisa” las causales invocadas y sus fundamentos.

Es tan cierto que el modelo casacional previsto en el nuevo ordenamiento en manera alguna libera al demandante de cumplir con unos mínimos requisitos que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a la Corte, que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 la faculta para no seleccionar al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o se dejan de desarrollar los cargos que a su amparo pretendió formular, “o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.

2.- En punto de las causales de procedencia de la casación, previstas por el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, asimismo la Corte tiene precisado lo siguiente:

“a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
“En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas[1].
“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia[2].
“c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción[3], mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado” (cfr. Auto Cas. mayo 4 de 2006. Rad. 25250).

Precisamente por razón de lo que viene de anotarse, más recientemente señaló la Sala:

“Supone lo anterior que el demandante debe encaminar sus esfuerzos a demostrar cómo con el trámite procesal o a través del fallo se afectaron derechos o garantías fundamentales para lo cual, en consonancia con el yerro advertido, ha de servirse de la causal de casación pertinente señalándola expresamente e indicando las razones que le asisten para estimar que se encuentra estructurada, sin olvidar que debe indicar, así sea sucintamente, cuál de los fines establecidos para la casación hace necesaria la intervención de la Corte en el particular asunto, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, esto es, si ella es indispensable para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos o la unificación de la jurisprudencia.

“Con esos propósitos, resulta de suma utilidad que el actor atienda las directrices desarrolladas por la jurisprudencia sobre la forma para abordar en esta sede el desarrollo de los diferentes motivos de casación pautas que, bien está recordar, no pasan de ser un conjunto de postulados orientados a conseguir que el demandante se sujete a unos mínimos lógicos y de coherencia en la formulación y desarrollo de sus reparos.

“Tales directrices tienden, pues, a facilitar la labor del demandante a fin de que resulten completos y entendibles los cargos que propone contra el fallo de segundo grado, exigencia que sigue vigente pues si bien en la nueva lógica del recurso se habilita a la Corte para superar los defectos que el libelo ofrezca, esta última opción demanda del censor un esfuerzo argumentativo a través del cual demuestre ya el probable distanciamiento entre el fallo recurrido y la norma constitucional o legal que debió gobernarlo, ora la vulneración de garantías fundamentales de los intervinientes, bien el tema jurídico que por su relevancia deba ser abordado por la Sala a fin de procurar el desarrollo de la jurisprudencia.

“Es decir, siempre será necesario que el demandante elabore una propuesta coherente, comprensible y convincente, por cuyo medio pueda concluirse que sí es indispensable la intervención de la Corte para lograr alguno de los cometidos de la casación, de acuerdo con la índole de la controversia planteada” (cfr. auto cas. junio 22 de 2006. Rad. 25412).

3.- En el evento que ahora ocupa la atención de la Sala, se observa que el cargo que la recurrente propone contra la sentencia impugnada no logra superar, siquiera en mínima parte estas exigencias básicas. La falta de claridad, precisión, y de debida sustentación, surgen manifiestas. Las inconsistencias de fundamentación y técnicas son de tal magnitud y entidad, que impiden establecer el verdadero alcance de la impugnación y el cabal entendimiento de la pretensión del impugnante, lo que determina que el libelo no pueda ser admitido al trámite con miras a un pronunciamiento de fondo, en términos que seguidamente pasa a precisarse.

3.1.- Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, la casacionista denuncia que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de los testimonios de Raúl Carrero Campos, Luis Ardila Blanco y Luis Enrique Saavedra, lo que en su criterio determinó la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial y de manera específica la falta de aplicación de la diminuente punitiva establecida en el artículo 57 de la ley 599 de 2000 relativa a la ira o el intenso dolor, con lo cual podría entenderse completamente enunciada la censura, pues con dicho enunciado de propuesta impugnatoria logra integrar con la nitidez requerida lo que se conoce como proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.

No obstante entender la Corte que dicho requisito se encuentra satisfecho, es de decirse que no ocurre lo mismo en cuanto al deber de desarrollar y demostrar la objetiva configuración de los yerros que enuncia, y la definitiva incidencia que ellos pudieron haber tenido en la declaración del derecho contenida en la parte dispositiva del fallo.

En este sentido pertinente resulta reiterar que la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que cuando en sede extraordinaria se denuncia violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del recurso extraordinario, compete al censor identificar nítidamente el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada.

Igualmente, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta, impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia, tarea que comprende un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando correctamente las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, excluyendo las supuestas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia. Esto debe cumplirse no de manera insular sino en armonía con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, a fin de hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la trasgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal tercera en el ejercicio de la casación, ya que carecería de sentido demostrar tan sólo el desconocimiento de las reglas probatorias, pero sin conexión alguna con el sentido del fallo que se pretende combatir.

En este caso, si bien la casacionista aduce que el sentenciador de alzada incurrió en error de hecho por falso raciocinio al apreciar el relato de los hechos realizado en el juicio oral por los señores Carrero, Ardila y Saavedra, es lo cierto que el reparo devine incompleto, por ende inidóneo para desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad en que se ampara el fallo de segunda instancia, toda vez que omite cumplir con el deber de demostrar la trascendencia del error.

En este sentido se advierte que nada dice en relación con las pruebas que, habiendo sido válidamente practicadas en el juicio oral, conduciría a acreditar el supuesto fáctico de la norma sustancial que denuncia haber sido inaplicada en el fallo, qué específicamente dicen éstas, qué se establece de ellas, cómo fueron apreciadas por el juzgador, cuál tipo de error cometió en su apreciación, en qué consistió éste, cuál debería ser la apreciación correcta, ni por qué su ponderación siguiendo los postulados de la sana crítica, tanto individualmente como en conjunto, habría dado lugar a proferir un fallo distinto del ameritado.

Lo que se advierte es que en lugar de ajustarse a dichos derroteros, la casacionista presenta su particular percepción sobre la manera como los hechos tuvieron realización y el mérito que, a su criterio, debe conferirse a los citados medios de convicción, distanciándose de tal modo de los lineamientos párrafos arriba referenciados. Pese a los esfuerzos que realiza en orden a sustentar los fundamentos fácticos y jurídicos de la censura, no logra demostrar que el sentenciador hubiere incurrido en los errores de apreciación probatoria que denuncia, ni la trascendencia que ellos tuvieron en la definición del juicio, lo que impide que el cargo resulte admitido al trámite casacional.

Se observa en últimas, es la divergencia de criterios con el sentenciador en torno al reconocimiento de la diminuente punitiva por concepto de la ira, pero sin enunciar expresamente, tampoco demostrar, la concreta configuración de un desacierto que diera lugar al desquiciamiento del fallo respecto de dicho tema, lo que impide que la demanda sea admitida al trámite para el estudio de mérito de la censura que propone.

Deja de tomar en cuenta la demandante, que para reconocer el estado de ira, resulta indispensable acreditar que los medios de prueba tienen la capacidad de demostrar que efectivamente el acto delictivo se cometió a consecuencia de un impulso violento, provocado por un acto grave e injusto ajeno, de lo que surge la existencia de la relación causal entre uno y otro comportamiento, el cual debe ejecutarse bajo el estado anímico alterado. No se trata, como parece entenderlo la recurrente, de reconocer eficacia jurídica favorable a la realización de actos que son el fruto exclusivo de personalidades impulsivas, que bajo ninguna provocación actúan movidas por su propia voluntad[4], o cuando, pese a haberse presentado alguna desavenencia con el imputado, la magnitud de la respuesta lesiva a bienes jurídicos ajenos dada por éste, no se corresponde a la poca o ninguna gravedad del acto ajeno.

En razón de este desconocimiento, es que considera erradamente que con solo impugnar la credibilidad de un testigo que nada dice sobre la eventual provocación grave e injusta al imputado para que éste reaccionara en forma como lo hizo, automáticamente el mérito persuasivo se le debe asignar a quien dice lo contrario, cuando en realidad cada proceso demostrativo debe ser independiente, si a lo que se aspira es a que la Corte reconozca la operancia punitiva de la diminuente que ha sido negada en las instancias ordinarias del trámite.

Advierte la Corte, finalmente que en este caso no resulta necesario superar los defectos de la demanda para cumplir con los fines de la casación mediante la emisión de un fallo de fondo.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,


RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora
[1] Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.
[2] Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530.
[3] ib. radicación 24.530
[4] Cfr. Cas. agosto 27 de 2003. Rad. 14836.