JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

reconocimiento fotografico y en fila de personas

2007-09-09T10:04:00.000-07:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 158

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto del año dos mil siete.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, contra la Sentencia de segunda instancia proferida el 12 de junio de 2006, mediante la cual absolvió a los procesados CARLOS JULIÁN TUÑÓN GALVIS y RICARDO LAVERDE BURGOS del concurso de delitos de hurto calificado-agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a ellos imputado en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía.

Hechos y actuación procesal.-

1.- Aquellos, ocurridos en Pereira, fueron declarados por el juzgador a quo, de la manera siguiente:

“Tuvieron ocurrencia el día 21 de septiembre de 2005, en horas de la tarde, en sector rural cercano a la Vereda La Gramínea, sitio por el cual se desplazaba el Sr. José Fabio Salazar, a bordo de su vehículo automotor Mazda HS Placa PES 928 y con destino a su vivienda ubicada en esas inmediaciones, cuando fue interceptado por tres sujetos que provistos de armas de fuego, lo intimidaron para proceder a despojarlo del rodante y elementos que allí llevaba.

“Posteriormente el vehículo fue hallado en paraje rural de la ciudad, desprovisto de sus rines, llantas, radio y otros”.

2.- En el escrito de acusación se indica, además, que “el día 27 de septiembre de 2005, el ofendido se dirigió a las instalaciones de la URI de la Fiscalía de Pereira, cuando observó un vehículo parqueado a la entrada de dicha oficina, el cual llevaba instalados los rines que eran de su propiedad, por lo que procedió a solicitar a los funcionarios de la policía judicial que allí laboran, el decomiso de los mismos. La (señora) Gloria Tuñón Ardila, persona que se movilizaba en el vehículo que tenía los rines hurtados, dijo que era tía de un muchacho de nombre CARLOS JULIÁN TUÑÓN GALVIS y éste a su vez estaba acompañado de un primo de nombre RICARDO LAVERDE BURGOS, personas que estaban detenidas por el hurto de una motocicleta”.

Se precisa asimismo, que “luego se realizó reconocimiento fotográfico con el ofendido, quien reconoció a dos de los tres sujetos que lo habían asaltado, por lo que la Fiscalía procedió a solicitar a un Juez de Garantías las respectivas órdenes de captura de los señalados, las cuales se hicieron efectivas”.

SE CONSIDERA:

1.- La Corte aprehenderá el estudio de los reproches formulados por el casacionista contra el fallo del Tribunal, en el mismo orden observado en el resumen que se hizo del libelo impugnatorio.

2.- De acuerdo con los términos de la demanda y las intervenciones de las partes en la audiencia de sustentación, la controversia gira en derredor de la apreciación que el sentenciador y hizo de la diligencia de reconocimiento fotográfico y el testimonio del denunciante José Fabio Salazar rendido en la audiencia de juicio oral.

3.- Como quiera que la demanda se orienta a denunciar que el Tribunal incurrió en “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, la Corte no puede menos que reiterar que dicho tipo de desacierto no corresponde a nada diverso de la forma indirecta de violación a las disposiciones de derecho sustancial, la que se configura cuando el sentenciador incurre en errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o de derecho.

4.- Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento; porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere mérito (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente, presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es apreciada en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle su mérito persuasivo transgrede los criterios técnico-científicos normativamente establecidos para la apreciación de ella, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria (falso raciocinio).

Debe reiterar la Sala que cuando el reparo se orienta por el falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, compete al casacionista demostrar el yerro con la indicación correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio; y si lo es por omisión de ponderar prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en la audiencia de juicio oral, es su deber concretar la parte pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el elemento material o se practicó la prueba, e indicar qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración normativamente previstos para cada una, y señalar cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto amodificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Ha de señalar asimismo, que si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio en particular (art. 380 cpp), el casacionista tiene por deber precisar la norma de derecho procesal que fija los criterios de valoración de la prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la parte resolutiva del fallo.

Si la denuncia se dirige a patentizar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado; también debe señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.

5.- Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta no obstante haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de ponderar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne (falso juicio de legalidad),

También, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su trasgresión.

6.- Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta técnicamente correcto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto cometido en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación concretar la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.

7.- Además, de acogerse a la vía indirecta para denunciar la violación de normas sustanciales por errores en la apreciación de los medios de conocimiento, la misma naturaleza excepcional que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia.

Esta tarea comprende el deber de realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en el juicio; valorando los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciando acorde con los principios técnico científicos establecidos parta cada uno en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos.
Dicha labor no debe ser realizada de manera insular sino conjunta, esto es, en confrontación con lo acreditado por las pruebas debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración.

Todo ello en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues, al fin y al cabo, es la demostración de la trasgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal tercera de casación. De otro modo no podría concebirse el trámite extraordinario por errores de apreciación probatoria, si su propósito no se orienta a evidenciar la afectación de derechos o garantías fundamentales debido a la falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, pese a ser la llamada a regular el caso, o la aplicación indebida de alguna de éstas cuando en realidad no lo rige.

8.- Con fundamento en los presupuestos que vienen de ser anotados, procede la Sala a dar respuesta a las censuras formuladas, de la manera que sigue:

8.1.- CAUSAL TERCERA. ÚNICO CARGO. (Violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial. (Falta de aplicación de los artículos 240.4, 241.9-10 y 365 del Código Penal de 2000 que definen los delitos de hurto calificado-agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal).
8.1.1.- Primer Reproche. (Error de derecho por falso juicio de legalidad. Trasgresión de las reglas que rigen el recaudo, práctica o aducción del medio de conocimiento).

Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el casacionista censura que el Tribunal hubiere incurrido en error de derecho por falso juicio de legalidad en relación con la diligencia de reconocimiento fotográfico en que el ofendido, señor José Fabio Salazar, señaló las fotografías de Carlos Julián Tuñón Galvis y Ricardo Laverde Burgos como pertenecientes a dos de las personas que intervinieron en el delito de hurto materia de investigación y juzgamiento.

8.1.1.1.- Respecto de los antecedentes de dicha diligencia, cabe señalar que de conformidad con el Formato del informe del Investigador de Campo suscrito por la funcionaria de Policía Judicial del CTI, señora Ángela Zarabanda Oviedo, el cual corre a folios 44 y siguientes de la carpeta original, y que fue introducido al juicio por la Fiscalía como elemento material probatorio, consta que, después de haber entrevistado al ofendido -quien narró las circunstancias en que tuvo lugar el hecho noticiado y realizó una descripción morfológica de los agresores- “el día 27 de septiembre cuando fui a la URI a realizar diligencias de incautación ordenadas por la Fiscalía 11 Local, solicitadas por la suscrita en razón a que el doctor José Fabio había reconocido los rines de lujo pertenecientes al vehículo objeto del hurto en investigación, al tomar datos de la señora Gloria Tuñón Ardila, para el acta de incautación, persona que se encontraba visitando a un sobrino de nombre Carlos Julio Tuñón Galvis y un primo que por estos días había venido de Bogotá y se encontraban capturados por el hurto de una motocicleta, este último de nombre Ricardo Laverde Burgos, quienes residían con ella en la finca la Soberana, vereda La Graminia, la cual queda por la vía a Armenia”.

Anotó además lo siguiente:

“Diligencia que tuvo como bases el reconocimiento presencial de los rines por parte del doctor José Fabio y el testimonio de los investigadores Miguel Ángel Idárraga Ramos del C.T.I. y Leonardo Morales de la SIJIN de turno para este día 27 de septiembre de los corrientes en la URI los cuales entrevistaron al señor Diego Mauricio Giraldo Gallo con C.C. 10.004.338 de Pereira, en la carrera 9 No. 34-52, almacén Todollantas, quien les manifestó a los investigadores que hace cuatro años tienen este negocio y que estos rines para automóvil no los venden por costosos, venden es para campero. Al igual la entrevista de Jaime Sánchez Cruz con C.C. 10.076.766 de Pereira, de ocupación montallantas, residente en la Mz 5 Cs 63 La Curva del Caracol, donde se encontró un rin, como muestra en la fijación fotográfica el vehículo Ford Fiesta de placas LUB 801, le faltaba un rin y este se ubicó en esta dirección”.

“En virtud a la anterior exposición y teniendo en cuenta la similitud morfológica, dicha por el doctor Jose Fabio y el retrato hablado y el lugar de residencia de los sujetos capturados en flagrancia, solicité a usted señora Fiscal reconocimiento mediante álbum fotográfico de acuerdo al artículo 252 capítulo IV del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 del mes de agosto de 2004, donde cita al final del inciso primero: La autorización previa del Fiscal que dirige la investigación.

“El mismo día 27 de septiembre llevé a cabo diligencia de incautación ordenada por su despacho, de los cuatro rines; los que se encuentran con cadena de custodia en el almacén de evidencias de la Fiscalía a su disposición, según oficio 071 de agosto 29 de 2005, fotocopias del seguro del vehículo, licencia de tránsito 03-66001-095926 a nombre de Gómez Jiménez Rodrigo, documentos que portaba Gloria Tuñón Ardila, en el momento de la incautación del vehículo Ford Fiesta de placas LUB 801; de esta diligencia adjunto acta de incautación.

“A su disposición quedan documentos que fueron resultado de actos urgentes por parte de funcionarios de la URI, tales como fijación fotográfica al lugar de los hechos, fijación fotográfica al vehículo Ford Fiesta de placas LUB 801, vehículo que tenía colocados los rines que reconoció el doctor José Fabio, retrato hablado de uno de los sujetos que cometió el latrocinio.

“Según solicitud hecha por la suscrita, el día 30 de septiembre, queda pendiente que por parte de la Sección de lofoscopia, remitan respuesta de la confrontación dactiloscópica con fragmentos hallados en la diligencia realizada al vehículo PES -928.

“Se llevó a cabo diligencia mediante álbum fotográfico y como testigo la víctima, dando como resultado el reconocimiento en el álbum No. 1311B la fotografía No. 4 la cual corresponde a Carlos Julián Tuñón Galvis con cc.c. 4.518.208 de la que adjunto tarjeta alfabética; del álbum 1311 A su resultado fue la fotografía No. 3 la que pertenece a Ricardo Laverde Burgos. Estas dos actas de reconocimiento quedan en el almacén de evidencias de la Fiscalía General de la Nación”.

8.1.1.2.- En la ponderación de dichos medios de conocimiento, el Tribunal consideró lo siguiente:

“Sostiene la defensa que en la audiencia de juicio oral, se debió excluir el reconocimiento fotográfico que introdujo la fiscalía con el testimonio de la investigadora Ángela Zarabanda Oviedo, porque para llevarlo a cabo, la servidora pública empleó un álbum fotográfico que no fue elaborado por ella sino por John Jairo Clavijo, quien no declaró. A lo anunciado replicó la Fiscalía que ese pedido no se hizo en la audiencia preparatoria.

“Examinado el registro de la audiencia preparatoria encuentra esta Sala que la Fiscalía anunció como elemento material de prueba y evidencia física el reconocimiento fotográfico realizado por Ángela Zarabanda Oviedo y al respecto la defensa guardó silencio.

“No se puede discutir la legalidad de la diligencia de reconocimiento por medio de fotografías, porque en la audiencia preparatoria se ordenó y fue incorporada en el juicio oral.

“El reconocimiento fotográfico es un acto complejo que se compone de dos momentos distintos pero complementarios, como son, la elaboración previa del álbum fotográfico y el reconocimiento propiamente dicho. En este caso se cuestiona la ausencia del primero de ellos por cuanto no fue introducido en el juicio oral por quien lo elaboró, poniéndose en duda su autenticidad, ya que no fue reconocido por su autor (John Jairo Clavijo), sino por la servidora pública que practicó el reconocimiento.

“Lo para valorar no es el álbum fotográfico solo, sino el poder de convicción de esa diligencia de reconocimiento que fue atacada por la defensa”.

“La juez decidió condenar porque consideró que la declaración que rindió el ofendido en el juicio oral y el señalamiento que hizo en esa audiencia, tenía mucha solidez y no se podía enervar con lo dicho en una entrevista o lo vertido en la denuncia”.

El Tribunal seguidamente advirtió que las descripciones morfológicas de los agresores, las cuales fueron suministradas por la víctima, resultaban precarias a los propósitos de identificar los responsables del hurto y en tal sentido consideró que “los autores permanecieron en el anonimato, porque con descripciones tan someras, tan superficiales como las que se acaban de mencionar, era imposible identificar o por lo menos individualizar a alguien”.

Para la Sala, de lo considerado por el Tribunal dos conclusiones pueden extraerse: i) que el juzgador no excluyó de su análisis la diligencia de reconocimiento fotográfico porque la hubiese estimado ilegal, como de modo contrario se sugiere por el casacionista, pues fue expreso en indicar que el citado medio de conocimiento fue autorizado en la audiencia preparatoria e introducido al juicio por la Fiscalía a través de un testigo de acreditación y; ii) que al evaluar su contenido, en contraste con otros medios, concluyó que debía restarle mérito persuasivo al dicho de la víctima, atendiendo las inconsistencias en que incurrió las varias veces en que procedió ante la policía judicial a describir a los autores del delito.

Si ello es así, como en efecto es lo que se colige de los registros de la actuación, la Corte considera que asiste razón a la Delegada de la Procuraduría cuando califica como desatinada la crítica que por falso juicio de legalidad el censor formula a las diligencias de reconocimientos fotográficos, pero no la tiene cuando dice coincidir con el demandante en que el sentenciador ha debido apreciar dichos medios, menos aún si precisamente lo que se establece es que sí los ponderó, sólo que no les confirió el mérito que el casacionista reclama, para lo cual el demandante ha debido acudir al sendero del error de hecho por falso raciocinio.

Observa la Corte, además, que el casacionista se orienta por la senda del error de derecho (aunque erradamente por el falso juicio de legalidad cuando ha debido serlo por el de convicción), tras advertir que el Tribunal les restó eficacia demostrativa a los reconocimientos fotográficos para respaldar el dicho de la víctima, atendiendo la circunstancia de encontrar acreditado que se incumplió con lo normado por el inciso último del artículo 252 de la Ley 906 de 2004, según el cual “Este tipo de reconocimiento no exonera al reconocedor de la obligación de identificar en fila de personas, en caso de aprehensión o presentación voluntaria del imputado. En este evento se requerirá la presencia del defensor del imputado” (se destaca), y es precisamente por ello que trae a colación el siguiente aparte de la sentencia que censura, y que la Corte reproduce con mayor amplitud para una mejor comprensión del asunto:

“Otra pregunta que hay que formular es, cómo fue que sin conocerse la identificación de los autores del hurto del vehículo Mazda, de repente aparecieron Carlos Julián Tuñón Galvis y Ricardo Laverde Burgos vinculados a la investigación?. La respuesta es que por casualidad, el 27 de septiembre del año pasado, el Fiscal Salazar iba para la URI y vio estacionado un vehículo de modelo no muy reciente que, tenía tres (3) rines de la misma marca de los que le hurtaron; situación que lo llevó a trasmitir sus sospechas a la Policía Judicial, a cuyos servidores públicos solicitó se inmovilizara el automotor mientras se aclaraba el asunto.

“Averiguando se estableció que el carro que tenía los tres (3) rines sospechosos, era de la señora Gloria Tuñón, mujer que en esos momentos estaba pendiente de la suerte de su sobrino Carlos Julián Tuñón Galvis y de su amigo Ricardo Laverde Burgos, que estaban siendo investigados por el hurto de una motocicleta.

“Todo parece indicar que ese parentesco de la mujer cuyo carro tenía los rines, con los hombres a quienes se imputaba la comisión de un hurto y la cercanía del sitio de residencia de todos ellos a la del lugar donde sucedieron los hechos (vereda la Gramínea), fueron considerados por los investigadores como materia prima para inferir razonablemente que Tuñón Galvis y Laverde Burgos eran dos de los coautores de las conductas punibles que se investigaron.

“Ahora detállese lo que siguió de allí en adelante. Bien o mal, ya existían dos indiciados relacionados con el hurto del vehículo del señor Salazar y por eso y porque estaban disponibles para la realización de un reconocimiento en fila de personas, se debió haber acudido primero a ese método de identificación y no al reconocimiento fotográfico que es subsidiario y al que sólo se puede acudir en los eventos que enseña el art. 252 de la Ley 906 de 2004 (se destaca).

“La Fiscal en la audiencia de sustentación sostuvo que no se realizó reconocimiento en fila de personas porque los indiciados estaban identificados. Seguramente la Delegada dio esa explicación porque el art. 253 ejusdem enseña que ese método se emplea en los casos en los que se imputa la comisión de un delito a una persona cuyo nombre se ignora. En el caso a estudio, se mencionaron dos sospechosos, Carlos Julián Tuñón Galvis y Ricardo Laverde Burgos, pero la imputación se hizo con una inferencia muy débil.

“Esta Sala de Decisión entiende que existen unos métodos para identificar personas, pero ellos de nada sirven, si previamente y como en ese caso, la víctima no suministra una descripción, una información, un fundamento que guíe a los expertos sobre la técnica a emplear.

“Podría llegar incluso a debatirse si se podía practicar un reconocimiento por medio de fotografías o en fila de personas, con un ofendido que como el señor José Fabio Salazar, no había aportado el más mínimo detalle sobre el rostro de dos de los hombres que lo asaltaron; que no fue más allá de mencionar alguna estatura, color de piel, contextura y edades aproximadas y que desde un principio había advertido que solo estaba en condiciones de reconocer a UNO de los delincuentes.

“Considera esta instancia que dadas las dificultades que tuvo el testigo en el proceso de rememoración, su declaración debe ser valorada negativamente”.

Se observa, entonces que el Tribunal le restó eficacia demostrativa al reconocimiento fotográfico en cuya diligencia la víctima identificó a los imputados, y con ello le mermó crédito al testigo, al evidenciar que le hizo falta un complemento, esto es, el reconocimiento en fila de personas, el cual, aún de haber sido practicado con las formalidades legales, tampoco habría conducido a robustecer su dicho por la precariedad de la información suministrada a los investigadores.

Pero sobre ello ningún planteamiento se presenta por parte del casacionista, quien, por el contrario, hábilmente acude al argumento de sostener que lo relativo al reconocimiento en fila de personas sólo tiene aplicación cuando los reconocimientos fotográficos se llevan a cabo después de formulada la imputación, y en este caso sucedió que cuando se practicaron las diligencias de reconocimiento a través de fotografías, dicha diligencia aún no había tenido lugar lo que hacía inaplicable la norma.

Éste, por supuesto, no puede ser el entendimiento que ha de darse a los aludidos preceptos. Lo que la norma dice, es que dicho procedimiento también se aplica, en lo pertinente, cuando el reconocimiento tiene lugar después de formulada la imputación, en cuyo evento siempre se requerirá la presencia del defensor del imputado, pues lo de común ocurrencia es que el reconocimiento, cuya finalidad es identificar al autor o partícipe del hecho, sea practicado antes de llevar a cabo la diligencia de formulación de imputación, ya que para realizar ésta, indefectiblemente se requiere de la “individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones” (art. 288.1 del Cpp).

Las diligencias de reconocimiento, fotográfico y en fila de personas, como unos de los métodos legalmente establecidos para identificar los autores o partícipes de una conducta materia de investigación por la Fiscalía en los casos en que no se tiene certeza de quién o quiénes son exactamente esos imputados, aparecen reguladas en los artículos 252 y 253 de la ley 906 de 2004.

Según estas disposiciones, en los eventos en que no se tiene certeza sobre la identidad del autor de un determinado comportamiento, el solo reconocimiento fotográfico no resulta suficiente para dotar de eficacia demostrativa el señalamiento realizado ante los investigadores por la víctima o el testigo. Si bien el reconocimiento fotográfico puede llegar a ser considerado como uno de los métodos válidos para encauzar la investigación hacia una determinada persona, para que pueda tener algún mérito persuasivo en el juicio oral en relación con el señalamiento que el testigo realiza, es indispensable que durante la fase de investigación se practique la diligencia de reconocimiento en fila de personas “en caso de aprehensión o presentación voluntaria del imputado”, como forma de confirmar la identificación fotográfica llevada a cabo, y comportar de este modo un verdadero elemento material probatorio de cargo por parte de la Fiscalía, el cual, de todos modos, necesariamente debe ser presentado a través de un testigo de acreditación (art. 337.5. d).

Esto último indica que al juicio debe comparecer personalmente la víctima o el testigo que llevó a cabo el reconocimiento, a fin de que ratifique o rectifique el señalamiento y la identificación practicada en la investigación, salvo el caso que el reconocimiento se pretenda hacer valer como prueba de referencia a términos de los artículos 437 y siguientes del Estatuto Procesal Penal.

En este sentido y por corresponder en tal aspecto con las previsiones normativas internas, pertinente resulta traer a colación lo indicado sobre dicho particular por la doctrina extrajera:

“El reconocimiento fotográfico, por sí mismo, carece de cualquier aptitud probatoria. Sólo puede llegar a producir eficacia probatoria cuando queda confirmado mediante un ulterior reconocimiento en rueda.

“Dice la sentencia del Tribunal Supremo 723/1996, de 21 de octubre (Sr. Soto Nieto), que ‘la identificación de los acusados mediante fotografías en sede policial no puede reemplazar a las diligencias judiciales de reconocimiento con las formalidades legales (Sentencia 80/198, de 6 de mayo (Sr. Martín Pallín), que ‘la exhibición de fotografías de un sospechoso a las personas que pudieran identificarle es un método de investigación que sirve para orientar las pesquisas que realiza la policía judicial, pero en modo alguno constituye un medio de prueba válido, por sí solo, para fundamentar una inculpación’.

“Con mayor extensión, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 150/1997, de 9 de diciembre (Sr. Soto Nieto):

‘En cualquier caso ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada en el sentido de que la llamada prueba de reconocimiento o identificación por fotografías no es sino un método útil para iniciar una investigación policial dirigiéndola contra persona concreta y determinada, pero sin que, por sí sola, sirva de prueba de cargos contra una persona sobre cuya identidad se tengan dudas, el único medio identificador autorizado por la ley es el que se contempla en los artículos 368 y siguientes del citado texto legal advertidores de todas las garantías necesarias para asegurar la identidad del delincuente, requiriéndose además la participación de un letrado que represente a la persona que va a ser identificada y que pueda establecer la exigible contradicción en esa fase procedimental (cfr. Sentencias de 14 de marzo de 1990 y 31 de enero y 27 de septiembre de 1991)’.

“Por lo tanto, el reconocimiento fotográfico no tiene ningún valor por sí solo, sino que precisa su confirmación mediante un reconocimiento en rueda. Sólo así queda conformado como una prueba sumarial preconstituida”.[1]

De este modo, para la Corte carece de toda sindéresis la consideración del demandante, según la cual “el Tribunal Superior incurrió en el falso juicio de legalidad advertido y demostrado por el censor, cuando sorprendentemente le restó todo valor al indicar que debió haberse materializado el reconocimiento en fila de personas y no del fotográfico, interpretación absolutamente errada y en la cual no habría incurrido si hubiera leído analizado con atención el aparte trascrito y resaltado del artículo 253 del Código de Procedimiento Penal”.

Se observa, por el contrario, que fueron los organismos de investigación quienes desconocieron la vigencia y aplicabilidad al caso de la norma contenida en el inciso último del artículo 252 del Código de Procedimiento Penal, pues, a sabiendas de que los señores Tuñón Vargas y Laverde Burgos se encontraban privados de la libertad, según se indicó en el informe de la investigadora de campo Ángela Zarabanda Oviedo, con la esperanza de que el juzgador asumiera el reconocimiento fotográfico como prueba incriminatoria suficiente en contra de los imputados, dejaron de practicar el reconociendo en fila de personas cuando, como ha sido visto, éste método de identificación es complemento de aquél, obviamente, en los eventos en que no se tiene certeza de quién es la persona supuestamente responsable de haber llevado a cabo la conducta criminal, como así sucedió en este caso.

No está indicando la ley, no sobra advertirlo, que en todos los eventos de investigación criminal resulte obligatorio practicar ambas diligencias, el reconocimiento fotográfico y el reconocimiento en rueda de personas, ya que en tal aspecto también operan los criterios de razonabilidad, conducencia, pertinencia y utilidad de la actividad investigativa; de otro modo no tendría sentido que la ley radique en cabeza del fiscal la elaboración de un programa metodológico en la labor de investigación.

En este sentido cabe resaltar que si el autor del comportamiento criminal ha sido sorprendido o aprehendido en situación de flagrancia, o la identificación ha sido suficientemente realizada a través de alguno o varios de los otros métodos autorizados por la ley (art. 251), o se trata de una persona conocida por la víctima o por un testigo presencial, o el indiciado o imputado ha admitido su responsabilidad en el hecho, o de manera casual o fortuita sea la víctima o sea el testigo presencial quienes se encuentran con el autor o autores del hecho delictivo investigado, resulta evidente que en dichos eventos, esto es, en los que no hay dudas sobre la identidad del indiciado, obviamente la identificación se entiende lograda, de modo que en tales hipótesis la diligencia de reconocimiento fotográfico o en fila de personas, según el caso, resultan superfluas.

Lo cierto es que aquí, durante el juicio se estableció que el afectado con la conducta, doctor José Fabio Salazar, suministró a los investigadores una información muy precaria, por no decir contradictoria, sobre las características morfológicas de los autores del comportamiento, de quienes, además, no se contaba con ningún medio que diera lugar a su identificación, y esto, unido a las circunstancias en que dijo a los investigadores haber visto parte de los elementos que le fueron hurtados, hizo necesario practicar reconocimiento fotográfico.

Pero lo que la realidad procesal ofrece, es que al realizarse la diligencia de reconocimiento fotográfico, dado el hecho indiscutible de que para ese preciso momento los indiciados se encontraban privados de la libertad y de ello tenía conocimiento la policía judicial y la fiscalía, resultaba imprescindible llevar a cabo el reconocimiento en fila de personas, toda vez que “este tipo de reconocimiento (el fotográfico) no exonera al reconocedor de la obligación de identificar en fila de personas, en caso de aprehensión o presentación voluntaria del imputado”, según previsión del inciso último del artículo 252 del Estatuto Procesal Penal.

Como esto no fue lo que se hizo por parte de los investigadores, con tal desacierto, unido a otras situaciones a que se alude en el fallo y sobre las cuales en este acápite de la censura el casacionista guarda silencio, se facultó al Tribunal para advertir que “dadas las dificultades que tuvo el testigo en el proceso de rememoración, su declaración debe ser valorada negativamente”.

Alguien podría preguntar, no sin razón, cuál entonces podría ser la finalidad de una tal disposición, si se toma en cuenta que si bien el reconocimiento fotográfico permite a los organismos de investigación individualizar al sujeto señalado de ser el autor o partícipe de una conducta punible y esta circunstancia posibilita, a su vez, la formulación de la imputación y la posterior acusación, de todas maneras en el juicio oral la Fiscalía tiene por deber presentar el testigo reconocente a fin de que, como testigo de acreditación, se ratifique en su identificación durante el acto público de juzgamiento, salvo el caso, valga la aclaración, de que se pretenda utilizar el medio como prueba de referencia excepcionalmente admisible por la imposibilidad de comparecencia del testigo al juicio.

A este respecto, cabría anotar, que si la pretensión de la Fiscalía es demostrar que su teoría del caso cuenta con sustento probatorio, debe llevarle al juez los elementos de convicción que le permitan concluir cómo, a partir de una situación de absoluta incertidumbre sobre el autor o partícipe de una conducta delictiva, se llegó a establecer la identidad de éste para someterlo a juicio, pues tal aspecto podría tener incidencia frente al sentido de la decisión que ha de tomar el juzgador, al momento de ponderar el conjunto de los elementos de conocimiento puestos a su disposición por las partes.

Sobra decir que no es lo mismo señalar a una persona que aparece en un álbum conformado por varias fotografías, generalmente obtenidas de los archivos de las oficinas que expiden documentos de identificación, o en los registros policiales de delincuentes reseñados, que poderla reconocer después de verla personalmente, cuando forma parte de una fila integrada por varias personas con características morfológicas similares y estar vestidas de manera semejante, pues a diferencia de lo que sucede con el reconocimiento a través de fotografías, en el reconocimiento personal no ofrece duda alguna que es esa y no otra respecto de quien se realiza un señalamiento concreto de haber sido el autor o partícipe de una específica conducta delictiva.
De todos modos, no puede perderse de vista que el reconocimiento sea fotográfico o en fila de personas, por sí solo, no constituye prueba de responsabilidad con entidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, pues la finalidad del juicio no es, ni podría ser, la de identificar o individualizar a una persona sino que tiene una cobertura mayor. Esto si se tiene en cuenta que una vez lograda la identidad de autor en la fase de investigación, por medio del juicio se debe establecer su responsabilidad penal o su inocencia en una específica conducta delictiva, sin dejar de reconocer que es allí, en el juicio, en donde el acto de reconocimiento necesariamente debe estar vinculado con una prueba testimonial válidamente practicada, pues es en la apreciación de ésta, en conjunto con las demás pruebas practicadas, en que tal medio de conocimiento puede dotar al juez de elementos de juicio que posibiliten conferirle o restarle fuerza persuasiva a la declaración del testigo.

Descartado entonces que el Tribunal hubiere incurrido en falso juicio de legalidad, menos aún en falso juicio de convicción al haberle restado eficacia demostrativa al reconocimiento fotográfico, la Sala abordará seguidamente lo relativo al error de raciocinio en la apreciación del testimonio brindado por de la víctima y que el casacionista denuncia haber sido cometido en el fallo de segunda instancia.

8.1.2.- Segundo Reproche. (Error de hecho por falso raciocinio).

El casacionista, en postura avalada por la Delegada, sostiene que el sentenciador incurrió en error de hecho por falso raciocinio al inferir que el doctor José Fabio Salazar no podía ni trasmitir los rasgos físicos de los delincuentes ni tampoco reconocerlos, y pese a ello, sin dubitación alguna en el juicio oral reconoció a los procesados como dos de las personas que lo asaltaron.

Para la Corte, por el contrario, no asiste razón al recurrente en la postulación del reparo. No puede olvidarse que para impugnar la credibilidad del testigo, la defensa acudió a los informes de policía judicial y a la denuncia formulada por el señor José Fabio Salazar, a fin de destacar cómo en ellos ofreció descripciones superficiales, y reiteró cómo estaría en condiciones de identificar a sólo uno de los autores. Evidenció, además, como curiosamente la morfología de éste no coincide con la de ninguno de los procesados por ostentar características muy especiales en el tono de la piel (trigueña oscura) que permiten diferenciarlo de los demás.

El recurrente apoya su planteamiento en que desde la misma denuncia el ofendido describió a los autores del hecho y que tal vez por haber sido incorporada al juicio por la Fiscalía como elemento probatorio, el juzgador debía conferirle entero mérito persuasivo.

Deja de aludir, sin embargo, que en la fase probatoria del juicio la defensa puso de presente los reparos que el documento de denuncia ofrece, pues el denunciante dijo haberla elaborado en su oficina y haberla remitido a la Fiscalía de Pereira para su asignación. Sin embargo, si se revisa el texto del documento se establece que carece de firma del funcionario que supuestamente la recibió, y no explica por qué, si fue el propio denunciante quien la elaboró, cómo es que tiene asignado de antemano un número de radicación y en su texto aparece figurando como si se le hubiera tomado un juramento que en realidad no existió, o se le hubieren enterado de sus derechos por un funcionario distinto al propio denunciante.

Sobre este particular dijo el Tribunal:

“Lo que no vio muy normal ni regular la defensa fue que esa denuncia no se presentara de inmediato y lo que es más importante, que no tuviera constancia de recibido en la oficina de asignaciones de la Fiscalía. Con ello seguramente la defensa pretendió demostrar que la querella se formuló con posterioridad a la incautación de los rines y a la captura por otro asunto, de los acusados Carlos Julián Tuñón y Ricardo Laverde Burgos.

“Examinado el escrito de denuncia, encuentra esta Sala que la misma fue suscrita por el señor José Fabio Salazar y en ella se lee como fecha de recepción, puesta por el mismo denunciante ‘26 de septiembre de 2005’, pero como lo indicara la defensa, la querella carece de constancia se haber sido recibida verbalmente o por escrito. La explicación que dio el querellante en el contrainterrogatorio para esa falta de recibido de esta: ‘Se envió por medio de un funcionario…Tengo conocimiento que una entidad receptora de denuncias debe firmar los documentos que recibe, se me hace extraño que en el documento que nos han aportado a nosotros, no está la firma de quien recibe la denuncia…’

“Como si lo anterior fuera poco, al responder el ofendido el interrogatorio redirecto, por lo menos dejó en el ambiente la duda de que la denuncia se hubiera presentado el 26 de septiembre del año pasado, porque expresó: ‘Yo no estoy muy seguro pero yo envié la denuncia en la fecha en que allí aparece…’ (La negrilla no es original).

“Se pregunta entonces, par qué presentar una denuncia en esas condiciones, si los delitos eran investigables de oficio y ya había una indagación en curso?. La realidad es que esa querella entró a controvertir lo que existía”.

En tales condiciones, si el documento de denuncia aportado al juicio por la Fiscalía ofrece severas inconsistencias tanto en su autenticidad como en la fecha de su elaboración, pudiendo incluso haber sido confeccionada después de que el ofendido vio instalados en el vehículo de la señora Tuñón unos rines similares a los que le habían sido hurtados y después de que los imputados Tuñón y Laverde se hallaban privados de la libertad, las cuales le permitieron al juzgador de alzada restarle eficacia demostrativa a lo allí contenido, no resulta lógico pretender que la Corte acoja sin reserva el planteamiento según el cual desde la misma denuncia la víctima hizo una descripción de los tres autores del hecho, y que esto, unido a la aprehensión de los imputados, posibilitó llevar a cabo la diligencia de reconocimiento fotográfico.

Pero hay más, si reiteradamente el señor Salazar dijo ante los investigadores de la Fiscalía estar en condiciones de reconocer sólo a uno de los delincuentes de quien incluso dijo haber hecho un retrato hablado, cuya morfología no corresponde a ninguno de los dos acusados, y el documento de denuncia ofrece serios reparos en su autenticidad, no resulta contrario a las reglas de experiencia el cuestionamiento que el Tribunal realizó a la credibilidad del testigo, al preguntar “¿Por qué si siempre fue enfático en decir que sólo podía reconocer a una sola persona, terminó reconociendo a dos?”.

Sucede también que después de revisar la Corte los registros videográficos del juicio oral, se establece que la investigadora Doleida Rojas Arboleda, al ser interrogada en relación con el estado anímico en que encontró a la víctima, dijo haber observado que ésta se encontraba alterada o asustada, como de igual modo fue indicado por el patrullero de la Policía John Serna González quien dijo que el ofendido estaba muy asustado muy nervioso.

Si esto es así, y si el señor José Fabio Salazar manifestó que sólo estaba en condiciones de reconocer solamente a uno de los autores del hecho, de quien dio sus características, las cuales no coinciden con ninguno de los dos acusados en este caso, no resulta contrario a las reglas de la sana crítica la consideración del Tribunal en el sentido que “dadas las dificultades que tuvo el testigo en el proceso de rememoración, su declaración debe ser valorada negativamente”.

Y si bien, como lo anota la Delegada, puede suceder que el testigo no esté en condiciones de informar siquiera uno solo de los rasgos de la morfología de su atacante, y sin embargo cuando lo vuelva a ver y se enfrente a sus rasgos propios, pueda sin dubitación distinguirlo de los demás, no debe pasarse por alto que en este caso los rasgos que paulatinamente fue suministrando el único testigo de los hechos en su condición de víctima, son absolutamente etéreos, equívocos y contradictorios incluso en torno a la estatura y edad de los autores del hecho noticiado.

Al respecto baste con observar que en relación con la persona que identifica como el primer agresor, a quien posteriormente en el juicio señaló como Tuñón Galvis, dijo en la denuncia que se trataba de un sujeto joven de aproximadamente 21 años; ante los investigadores que era bajito de 1,60 de estatura, con una edad entre 26 y 27 años; y sin embargo en el escrito de acusación se le describe como de 1.74 de estatura, lo que sin lugar a equívocos denota que en cada ocasión se está refiriendo a personas distintas.

En tales condiciones, este reparo tampoco tiene vocación de éxito, como igual sucede con la crítica general que el demandante formula a la decisión del Tribunal, pero sin relacionar para nada los elementos de descargo aducidos por la defensa y a los cuales se hizo alusión en el fallo, lo que patentiza la precariedad de la censura, pues sigue insistiendo en la diligencia de reconocimiento fotográfico, en el señalamiento directo que la víctima hizo de los acusados en el juicio oral, y en la personalidad del ofendido, para aducir que a éste no se le podía exigir la rigurosidad de un morfólogo.

Ello no denota nada diverso de la simple y llana oposición al sentido del fallo tan sólo porque no se le dio la razón a la Fiscalía sino a la defensa cuando ésta recurrió en apelación, pero no la seria demostración de que el juzgador de alzada hubiere incurrido en un concreto error de apreciación probatoria que diera lugar variar los supuestos fácticos en que se sustentó la sentencia de segunda instancia.

No escapa a la Corte que la decisión absolutoria no se fundó en aparecer acreditado que el hecho no hubiera existido o que éste no hubiera sido realizado por los acusados, sino en que la Fiscalía, a través de las pruebas aportadas al juicio, no logró desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que les asiste.

A dicho propósito ha de recordar la Sala que el señor José Fabio Salazar, en ningún momento dijo, y tampoco la Fiscalía logró demostrarlo, que los rines incautados en poder de la señora Gloria Tuñón Ardila, correspondieran exactamente a los mismos que le fueron hurtados cuando se encontraban en su vehículo, pues no puede olvidarse que cuando en el juicio se le interrogó sobre dicho particular dijo tan solo que los bienes incautados eran de características similares a los suyos, no que fueran éstos.

Tampoco puede pasarse por alto, que el testigo que la Fiscalía llevó al juicio para acreditar la preexistencia de los rines y la propiedad de estos en cabeza de la víctima, el señor Edgar Montoya Orozco, al ser contrainterrogado por la defensa puso de presente inconsistencias entre lo relatado a los investigadores y lo dicho en la audiencia en torno a la fecha de adquisición de los citados elementos, lo cual resultó relevante para el juzgador, si se toma en cuenta la fecha de fabricación a que se aludió por parte del señor Diego Mauricio Giraldo Gallo, propietario del almacén Todollantas, quien además expidió certificación, allegada al juicio, en el sentido de haberle vendido los citados accesorios a la señora Tuñón Ardila.

O como se indicó por el Tribunal: “Téngase en cuenta que según afirmaciones del señor Mauricio Giraldo Gallo, los rines incautados tienen unos códigos de barra que enseñan como fecha de fabricación de los mismos, el 20 de septiembre de 2003, posterior a la de la compra por parte del señor Edgar Montoya Orozco y que tal data no fue controvertida por la Fiscalía”, a lo cual tampoco se alude por el recurrente, lo que denota falta de objetividad en la formulación de los reparos.

Debe decir la Corte, con todo, que el Tribunal asimismo analizó la coartada propuesta por la defensa, en torno a que en el mismo momento en que los hechos tuvieron ocurrencia los acusados se encontraban celebrando el cumpleaños del hermano de uno de ellos en un establecimiento público del la ciudad de Pereira, para lo cual allegó el registro civil, las declaraciones del encargado de atender la mesa y del jefe de éste, así como constancias documentales sobre la vinculación laboral de ambos.

Sin embargo para el juzgador ello no fue suficientemente demostrativo de la inocencia de los acusados, tras considerar, de una parte, que los testigos no pueden confirmar la fecha exacta en que tuvo lugar dicha reunión, y que uno de los testigos, el señor Giovanni Posada Londoño, mantuvo una relación afectiva con la hermana de una mujer que fue novia del procesado Tuñón Galvis lo que le resta credibilidad.

Entonces, no habiendo demostrado el recurrente que el Tribunal hubiere incurrido en los errores de apreciación probatoria que pretendió denunciar, el cargo no puede prosperar, y ello impone a la Sala no casar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no proceden recursos.

Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

[1] LA PRUEBA PENAL. Doctrina y Jurisprudencia. CLIMENT DURÁN Carlos. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1999. Págs. 1115-1116.

la Defensa en la ley 906 de 2004

2007-09-03T08:09:00.000-07:00

sentencia 26827

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.117

Bogotá D. C., once (11) de julio de dos mil siete (2007).

VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado DIEGO FABIÁN MÉNDEZ PAZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga (Valle), mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable de cohecho por dar u ofrecer.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El derecho a la asistencia jurídica cualificada durante la investigación y juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado, se encuentra consagrada como garantía fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, así como también en los artículos 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968).
La constitucionalización del derecho a la defensa lo eleva a garantía material y efectiva, e impone a los funcionarios judiciales la obligación de velar por su ejercicio, que no se limita a la designación sucedánea cuando el procesado no cuenta con un abogado de confianza, sino que se prolonga con la vigilancia de la gestión a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del incriminado.

Justamente el motivo de casación ahora analizado tiene que ver con la inobservancia o, mejor, la violación del derecho de defensa técnica, debido a la ausencia de una gestión, pasiva o activa, que se hubiese traducido en un tangible ejercicio eficaz y valedero de la asistencia letrada, por parte del abogado que representó al procesado hasta la audiencia de lectura del fallo de primer grado.

El censor y el Fiscal Delegado, quienes participan de la tesis de la nulidad, destacan como hechos evidentes del total desamparo, entre otros, que el abogado no llevó a cabo descubrimiento de elementos probatorios para controvertir la acusación; en la audiencia preparatoria, no obstante que fue requerido por el juez, tampoco solicitó pruebas; en el juicio no propuso una teoría del caso o alegación inicial, se limitó a presenciar la realización de las pruebas solicitadas por la Fiscalía sin oponer crítica alguna, y al concluir su práctica también se abstuvo de presentar el alegato de cierre o conclusivo, limitándose a pedir, cuando le conceden la palabra para que exprese lo que a bien tenga acerca de la sanción a imponer al acusado, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, petición manifiestamente improcedente por ausencia del requisito objetivo.
A su turno, el Representante del Ministerio Público se opone a la nulidad, no obstante reconocer la efectiva inactividad del defensor, pues considera que esa es una situación que la misma codificación penal adjetiva (Ley 906 de 2004) tolera y valída, debido a los nuevos roles o papeles que juegan las partes, y porque el derecho de defensa está garantizado mediante el principio de igualdad de armas, en la medida en que la ley brinda a los intervinientes las mismas oportunidades para que dentro de su libre concepción de estrategia, desde el inicio del juicio, puedan avizorar cuál va a ser el camino a seguir, cómo van a presentar el caso ante el juez, cuál va a ser el orden de sus testigos, en procura de convencerlo de su pretensión.

A efectos de la decisión que deberá adoptar la Sala, se ofrece propicio, y necesario, hacer las siguientes precisiones como sustrato teórico que respaldará el pronunciamiento de fondo:

1. El derecho de defensa técnica en la jurisprudencia.

Tal y como lo pone de presente la Delegada del Ministerio Público, esta Sala tiene decantada una abundante jurisprudencia en materia de lo que constituye el derecho de defensa técnica, y cuándo se entiende vulnerada o desconocida esta faz de la garantía constitucional de defensa.

Sobre el particular, en sentencia de 13 de septiembre de 2006, dentro de la radicación N° 20345, esta Sala precisó:

“No queda duda que el derecho a la asistencia jurídica cualificada durante la investigación y juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado se encuentra consagrada como garantía fundamental, por lo tanto adquiere la doble connotación de requisito procesal toda vez que los funcionarios judiciales tienen la obligación de velar por su ejercicio que no se basta con la designación sucedánea cuando el acriminado no cuenta con un abogado de confianza sino que se prolonga con la vigilancia de la gestión a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del sujeto pasivo de la acción judicial penal.

“En este orden, de tiempo atrás la Corte ha indicado que resulta vana la simple presencia formal del defensor pues ha de ser latente la actuación en beneficio del procesado, sin embargo también ha precisado que no siempre el optar por no pedir pruebas, no participar en su práctica, como tampoco elevar solicitudes o impugnar las decisiones desfavorables significa la orfandad defensiva o un descuido manifiesto de una adecuada defensa porque la postulación o ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para el letrado.

“Aún la aparente pasividad del abogado en alguna fase del proceso o durante su trámite o la ausencia de actos positivos de gestión, no pueden considerarse de manera fatal como infractoras del derecho de defensa porque también puede colegirse que una tal postura obedece a que se considere oportuno su no ejercicio”.

Posteriormente, en fallo de 19 de octubre de 2006, en la radicación N° 22432, la Corte reiteró:

“2. Ninguna discusión se presenta en torno a que toda persona que sea vinculada a un proceso de naturaleza penal debe gozar de la asistencia profesional de un abogado durante todo su desarrollo, bien sea por designación que haga el imputado o procesado o porque el Estado se lo provea, conforme el precepto contenido en el artículo 29, que señala:

‘Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicato tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir todas las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.’

“Luego, el derecho a la defensa técnica constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial, sin que pueda quedar al libre ejercicio de quien oficiosamente es postulado e incluso del defensor de confianza, sino que debe ser controlada eficazmente por el director del proceso con el propósito de que dicha asistencia técnica no se quede en el plano meramente formal, sino que se traduzca en actos que la materialicen en el trámite que se cumple, sólo de esta manera se podrá entender el cabal respeto a lo dispuesto por el artículo 29 de la Carta Política.

“De manera tal, que el derecho a la defensa no se concibe sólo como la posibilidad de que el imputado, procesado o condenado esté representado por un defensor técnico, sino que su ejercicio debe ser calificado en virtud a sus conocimientos especializados, para que garantice efectivamente sus derechos fundamentales y haga respetar el debido proceso que le otorgan los preceptos, igualmente, de rango constitucional y sea permanente, esto es, hasta cuando la situación de la persona sea resuelta definitivamente .

“4. La Corte tiene definido de antaño que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones .

“En consecuencia, la no satisfacción de cualquiera de estas características, por ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido, y por lo tanto, se impondrá la declaratoria de su nulidad, una vez comprobada su trascendencia.
(…)
“Lo anterior obliga a que en cada caso en particular el juez que realice el control constitucional y legal verifique el respeto de los derechos fundamentales del imputado, procesado o condenado, examine con detenimiento el ejercicio del derecho a la defensa y sólo cuando constate que éste, bien sea, por su contenido material o técnico le ha sido vulnerado, o porque el nombramiento ha recaído en una persona que no se encuentra acreditado que ha recibido la formación jurídica necesaria para optar al título de abogado, o que no corresponde su actividad profesional a los casos excepcionalísimos en los que resulta válida, o porque teniendo los conocimientos especializados su labor no se ha traducido en actos reales de gestión defensiva, o cuando en algún interregno del trámite procesal penal cumplido le ha sido desconocido, eventos en los cuales el funcionario judicial estará obligado a declarar la nulidad de la actuación, al constatar que cualquiera de las circunstancias aludidas ha tenido lugar”.

La citadas decisiones ilustran, en resumen, la posición consolidada en la jurisprudencia de esta Corporación en relación con la garantía de asistencia letrada que debe gozar y ser garantizada a cualquier persona que sea objeto de un proceso penal.

La Corte Constitucional, no ha sido ajena en sus pronunciamientos al asunto materia del presente recurso extraordinario, y al respecto, por su armonía con lo atrás precisado, bien vale la pena traer a colación las siguientes reflexiones expuestas en el fallo de tutela T-957 de 17 de noviembre de 2006:

“4. El derecho a la defensa técnica y el debido proceso en materia penal.

“El artículo 29 de la Constitución Política, cuyo primer inciso ordena de manera genérica la aplicación del debido proceso a todas las actuaciones administrativas y judiciales, particulariza posteriormente respecto del contenido de éste en determinados procedimientos y, en su inciso 4º, establece que los sindicados tienen derecho a que los asista un abogado dentro de todo el proceso penal, esto es, tanto en la etapa de instrucción, como en la de juzgamiento. Tal garantía puede materializarse a través del nombramiento de un abogado por parte del sindicado —defensor de confianza— o mediante la asignación de un defensor de oficio nombrado por Estado.

“A su vez, en el proceso penal, el ejercicio concreto de la defensa está determinado por las facultades de la parte acusada, que son básicamente las de aportar pruebas, controvertir las allegadas al proceso e impugnar las providencias proferidas dentro del mismo.

“Por otra parte, nuestro sistema de procedimiento penal acepta que se procese penalmente a un sindicado en su ausencia, posibilidad que, como ya lo ha establecido esta Corporación, encuentra plena aceptación a la luz del ordenamiento constitucional. Ello requiere, empero, que dentro del proceso, los derechos e intereses de la persona ausente estén representados por un abogado defensor que, en la medida en que ello sea posible, aporte y controvierta pruebas e impugne las decisiones judiciales. El ejercicio de la función de defensoría de oficio de una persona ausente presenta ciertas dificultades específicas, pues la inasistencia del sindicado al proceso, además de imposibilitar la defensa material, limita las posibilidades de llevar a cabo una adecuada defensa técnica. Esto implica que, en estos casos, los defensores de oficio, —abogados titulados—, deben ser particularmente diligentes y por tanto, responden hasta por culpa levísima, correspondiente al nivel de experto, pues están representando los intereses de personas que, además de ver comprometida su libertad individual, no tienen la posibilidad de ejercer por sí mismos sus derechos.

“Con todo, en las condiciones anotadas, ha dicho la Corte que, para considerar si una determinada sentencia judicial constituye una vía de hecho, no basta con demostrar que existieron fallas en la defensa técnica del procesado, sino que es preciso acreditar que con tales irregularidades se condicionó, en forma decisiva, el contenido de su parte resolutiva.

“Desde esta perspectiva la Corte ha considerado que se entiende violado el núcleo esencial del derecho a la defensa técnica, cuando concurren los siguientes elementos:

“i) Que efectivamente se presenten fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, puedan encuadrarse dentro del margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada. Ello implica que, para que se pueda alegar una vulneración del derecho a la defensa técnica, debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal.

“ii) Que las mencionadas deficiencias no le sean imputables al procesado o no hayan resultado de su propósito de evadir la acción de la justicia. Habrá de distinguirse en estos casos, entre quienes no se presentan al proceso penal porque se ocultan y quienes no lo hacen porque les fue imposible conocer su existencia.

“iii) Que la falta de defensa técnica revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial respectiva, de manera tal que pueda afirmarse que se configura una vía de hecho judicial por uno de los defectos anotados y, en consecuencia, una vulneración del derecho al debido proceso y, eventualmente, de otros derechos fundamentales.

“Así las cosas, frente a una presunta vulneración del derecho fundamental a una defensa técnica, es necesario estudiar cada caso concreto para evaluar sus precisas consecuencias a partir de una ponderación que tenga en cuenta las circunstancias particulares del mismo.”

2. El derecho a la defensa técnica en el marco del sistema acusatorio de la Ley 906 de 2004.

Mediante el Acto Legislativo N° 03 de 2002, no cabe duda, fue intención del constituyente introducir un cambio sustancial en el régimen constitucional y legal colombiano, para adoptar en forma abierta y declarada, aunque no absoluta, el “principio acusatorio”, que en cierta medida recoge algunas características de los sistemas acusatorios vigentes en el mundo; sin embargo, en el trámite de la reforma del artículo 250 de la Constitución se perfilaron algunas características que permiten afirmar la evolución desde el sistema acusatorio “puro”, inicialmente propuesto, hasta el sistema con tendencia acusatoria, no “típico ni puro”, sino específico para Colombia, con un principio adversarial igualmente modulado.

En efecto, se trata de un principio adversarial modulado por cuanto en nuestro sistema de enjuiciamiento oral se reconoce la condición de intervinientes a las víctimas y al Ministerio Público, y además porque el Juez no cumple un papel pasivo como si se tratara del árbitro de una contienda, sino que debe actuar pro activamente como garante de los derechos fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o menguados, y debe procurar que el caso se resuelva sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material .

Sin embargo, a pesar de que el sistema acusatorio adoptado a raíz de la citada reforma constitucional y progresivamente implantado a través de la Ley 906 de 2004, con modificaciones en la ley 1142 de 28 de junio de 2007, ostenta un principio adversarial no absoluto sino modulado, lo que resulta innegable es que no por ello deja de ser un proceso de “partes”, una de las cuales representa al Estado y se encuentra encarnada por la Fiscalía General de la Nación, cuyo objetivo es desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a su adversario, la otra “parte”, que es el imputado o acusado.

Cuando la Constitución, en su artículo 250, modificado, impone a la Fiscalía la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal, y de presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento para dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías, no hace mas que describir la relación dialéctica en que deben enfrentarse los contendientes, las “partes” que se trenzan en la contradicción de tesis y antítesis acerca de las cuales debe decidir el juez.

Las particularidades de este nuevo modelo de enjuiciamiento penal se proyectan con ostensibles modificaciones en el rol que cumplen las “partes” enfrentadas, y en particular en el ejercicio del derecho de defensa que por mandato Constitucional (Artículo 29) asiste a quien es sindicado de una conducta punible.

Acerca de ese cambio en los papeles que ahora deben desempeñar la Fiscalía, el imputado y su defensor en el sistema procesal penal que se viene progresivamente implantándo, la jurisprudencia Constitucional ha hecho las siguientes precisiones:

“…a diferencia del sistema de tendencia inquisitiva adoptado por la Constitución de 1991, y que aún rige en buena parte del país, en el que la Fiscalía ejercía —a un tiempo— función acusatoria y funciones jurisdiccionales, en el nuevo sistema procesal penal el rol del ente de investigación se ejerce con decidido énfasis acusatorio, gracias a lo cual, pese a que su participación en las diligencias procesales no renuncia definitivamente a la realización de la justicia material, el papel del fiscal se enfoca en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, lo cual constituye el distintivo del método adversarial.

“Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al habérsele dado a la Fiscalía la función de actuar eminentemente como ente de acusación, se entiende que el organismo público no esté obligado a recaudar evidencias que pudieran liberar de responsabilidad penal al imputado. La investigación adelantada por la Fiscalía se enfoca primordialmente a desmontar la presunción de inocencia que ampara al individuo objeto de investigación, lo que no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo, ésta no deba ser puesta a disposición de la defensa. En suma, mientras el sistema procesal penal derogado obliga al ente de investigación a recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a disposición de la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa un evidente y sensible cambio en el énfasis de dicho compromiso.

“De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia.”

En anterior pronunciamiento, acerca del último aspecto precisado en la sentencia aludida, la misma Corporación señaló:

“El nuevo modelo acusatorio es un sistema de partes, según el cual, el imputado ya no es un sujeto pasivo en el proceso, como lo era bajo el modelo inquisitivo, sino que demanda su participación activa, incluso desde antes de la formulación de la imputación de cargos. Por lo que, sin considerar una inversión de la presunción de inocencia, las cargas procesales se distribuyen entre la Fiscalía y el investigado, imputado o procesado a quien le corresponde aportar elementos de juicio que permitan confrontar los alegatos del acusador, e inclusive los aportados por la víctima a quien también se le permite la posibilidad de enfrentar al imputado.
(…)
“La defensa, por su parte, estará a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado, o en su defecto, por aquel que le asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, cuya labor consistirá, entre otras, en asistir personalmente al imputado desde su captura, controvertir las pruebas, interponer los recursos de ley, interrogar y contrainterrogar testigos y peritos en audiencia pública. De igual forma, el imputado tiene derecho al ejercicio de todas las garantías establecidas en la Constitución y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.”

La actividad acusatoria que ejerce la Fiscalía, como se sabe, puede “…ser refutada de dos maneras diferentes y paralelas: una, mediante la denominada defensa material, que es le que se lleva a cabo por el mismo imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades. (…) Paralelamente a esa defensa, se adhiere como exigencia necesaria en el proceso penal la defensa técnica, que es la ejercida por abogado, quien debe desplegar una actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; controlar la legalidad del procedimiento, el control crítico de la producción de las pruebas de cargo y de descargo, la exposición crítica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho; recurrir la sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguridad.”

El carácter obligatorio de la defensa técnica, sin embargo, no es suficiente para que en el proceso penal pueda reputarse como cabalmente satisfecha la respectiva garantía constitucional, pues además debe ser efectiva, es decir, no basta con que al imputado se le de la oportunidad de contar con un abogado que lo asista y lo represente en la investigación y en el juicio, sino que debe ser real o material, esto es, traducida y perceptible en actos de gestión que la vivifiquen, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia patria y lo entiende la doctrina foránea:

“Insoslayablemente debe ser un contraste o antítesis cuestionadora de la incriminación. Es imprescindible que el defensor agote pormenorizadamente una razonada refutación de las pruebas y fundamentos de cargo, tanto desde el punto de vista de hecho como de derecho. Pues va de suyo que la actividad del defensor que se allane, preste conformidad u omita cuestionar fundadamente algún extremo relevante de la acusación, equivale no sólo a una omisión de defensa en sí, sino además a trocar la posición para la cual está precisamente destinado, pues con tales posturas, que al fin son coadyuvantes a la acusación, se termina ubicando al imputado en peor situación que si la defensa se hubiese omitido.
(…)
“Si bien no es obligación de la asistencia técnica del imputado fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, mínimamente viables, ello no lo releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías procesales pertinentes, máxime porque se trata de una obligación que la sociedad puso a su cargo. (…) La imperativa forma que los actos de defensa técnica deben reunir para satisfacer la garantía constitucional (son) su necesariedad, obligatoriedad, realización efectiva y con contenido fundado en una crítica oposición a la tesis acusatoria. Toda defensa que no se consume bajo esos parámetros viola la garantía en cuestión y con ello el debido proceso legal, lo cual debe conducir, en tal caso, a la nulificación del proceso”
A propósito del nuevo sistema procesal penal, en igual sentido también se expresa la doctrina nacional:

“Sobre el derecho a la asistencia de un abogado, o defensa técnica, ha expresado la corte que es una modalidad específica del debido proceso penal constitucional que se aplicará en todo caso en que exista sindicado de un delito, y que supone no solo habilidad, es decir, un mínimo de conocimientos jurídicos para enfrentar las vicisitudes del proceso, sino también diligencia, esto es, oportuna y pertinente utilización de instrumentos y variado repertorio de actos y recursos procesales.
(…)
El ejercicio del derecho a la defensa técnica, además de consistir en la exigencia de la asistencia de un abogado, tiene dos partes fundamentales, a saber: por un lado, la facultad del defensor de solicitar pruebas y controvertir las allegadas al proceso y, por el otro, la de impugnar las providencias. Desconocida la habilidad o la diligencia de la defensa, lo procedente es la nulidad constitucional de acuerdo a lo dispuesto en el último inciso del aludido artículo superior (29)” .

Atendiendo las referidas precisiones, es evidente que frente al procedimiento reglado en la Ley 906 de 2004, lo dicho por la jurisprudencia en materia de defensa técnica, en cuanto a que la táctica o estrategia concebida por el abogado “…según su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética…” , bien puede consistir en asumir una actitud simplemente pasiva, silenciosa, expectante, debe ser revisado y matizado frente al nuevo ordenamiento procedimental.
Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador tenía la obligación constitucional y legal de “investigación integral” e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado “…podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa” .

Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía.

Si el artículo 267 de la Ley 906 de 2004, prevé que cualquier persona que sea informada o advierta que se le adelanta una investigación puede buscar asesoría de un abogado y por sí mismo o a través de éste “…buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga…” con el fin de utilizarlos en su defensa, esto quiere decir que el sistema, mas que sugerir, requiere del imputado, y/o su defensor, desde antes de la misma investigación, un comportamiento activo, que lo compromete con la indagación de lo que resulte favorable, sin que por ello se disminuya la presunción de inocencia.

De ahí que resulte importante dar a los términos “táctica” o “estrategia”, con los que suele aludirse a la forma de enfrentar la acusación, el significado que más les corresponde en estricto rigor dentro de la dinámica que implica el juicio en el nuevo esquema procesal penal, entendiendo que el primero es el “Método o sistema para ejecutar o conseguir algo. / Sistema especial que se emplea disimulada y hábilmente para conseguir un fin” , y el segundo "Arte, traza para dirigir un asunto. / En un proceso regulable, el conjunto de las reglas que aseguran una decisión óptima en cada momento” , acepciones en las que la ausencia de actividad, la inercia, la quietud en desarrollo de la defensa técnica en el juicio no encuentran clara equivalencia.

3. Nuevo rol del abogado defensor en el modelo de enjuiciamiento acusatorio.

Los anteriores planteamientos conducen a hacer algunas reflexiones adicionales sobre la función que está llamado a desempeñar el abogado al ejercer la función de defensor en el nuevo esquema procesal penal.

De acuerdo con el artículo 118 de la Ley 906 de 2004, en materia penal, la defensa técnica está a cargo del abogado libremente nombrado por el imputado o, en su defecto, por el que sea asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, desarrollado mediante la Ley 941 de 2005, e integrado con los defensores públicos propiamente dichos, y, entre otros, por los abogados particulares inscritos para las excepciones previstas en dicha ley (artículo 14).

En términos genéricos el quehacer del abogado defensor dentro del proceso está orientado a prestar una colaboración para conseguir una recta y cumplida administración de justicia dentro del Estado social y democrático de derecho, pues su efectiva presencia contribuye a realizar el debido proceso y las demás garantías fundamentales; al ostentar la condición de parte al lado del imputado o acusado, debe guiarse por los intereses de éste, bien por una relación contractual, ya en razón de su labor de defensor público, ora como defensor oficioso designado por el juez.

En cualquiera de los anteriores eventos, la figura del defensor se resuelve en función de la asistencia y representación del procesado; actúa en forma permanente al lado de éste o de manera independiente de aquél en aquellas diligencias en las que la ley no exige su presencia, procurando la resolución más optima a la situación de su asistido.

Siempre que el abogado observe con lealtad la defensa de los intereses del imputado o acusado, que funja como guardián de los derechos y garantías de éste, contribuye a que el proceso responda a las exigencias constitucionales del Estado de Derecho y en ello reside la función pública o social que suelen algunos atribuirle .

Lo anterior implica que aún ostentando un conocimiento cierto acerca de la responsabilidad penal del imputado o acusado, está en el deber-obligación (art.125 Ley 906 de 2004) de ejercer el encargo patrocinando la pretensión exculpatoria de su cliente, lo cual necesariamente está llamado a hacer a través medios lícitos (artículo 357, inciso tercero, ibidem.), ya que de lo contrario desbordaría los cauces de su función para incursionar en linderos del derecho penal.

El abogado defensor no es ni puede ser imparcial, éste es atributo del juez; todo lo contrario su actividad es absolutamente parcializada, pero dentro de la legalidad, en pro de los intereses de su representado, y para que su presencia en los actos procesales garantice el efectivo cumplimiento del derecho de defensa tendrá que presentar las razones de hecho y de derecho que apoyen la versión de aquél, porque, justamente, reitérase, la estructura básica del nuevo sistema penal acusatorio se afianza en el principio de separación de funciones, de acuerdo con el cual dos partes adversarias o contendores jurídicos (fiscalía y acusado-defensor), que representan intereses disímiles, en igualdad de armas se enfrentan con las mismas herramientas de ataque y protección.

Como ya se ha dicho, con el advenimiento del nuevo sistema procesal penal, fueron modificados no sólo los roles de la fiscalía, el Juez y el imputado, sino también, y significativamente, los del abogado defensor, profesional que está en el deber de sensibilizarse de la condición y necesidades de quien requiere su asesoría y representación en el ámbito penal, con el fin de brindar un servicio de calidad y eficaz que consulte con la función social que está llamado a cumplir.

En la nueva dinámica que implica el paradigma de enjuiciamiento oral con tendencia acusatoria “…las funciones tradicionalmente desempeñadas por el defensor, deben revalorarse para insertar en ellas las exigencias de un sistema que tiene por fin humanizar la actuación procesal, alcanzar una justicia pronta y cumplida, activar resoluciones a los conflictos sociales mediante manifestaciones del principio de oportunidad como la abstención, suspensión o renuncia de la persecución penal (…), innovaciones que conllevan una mutación en el perfil del defensor de quien se pretende un mayor protagonismo en la investigación, el manejo de destrezas mínimas de negociación, en definitiva un profesional muy activo…” .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 906 en cita, el defensor puede “ejercer todos los derechos y facultades que los tratados internacionales relativos a Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, la Constitución Política y la ley reconocen a favor del imputado”.

El referido artículo 125 de la citada Ley están señalados los deberes y funciones especiales de la defensa, y entre ellas, el numeral 8, prevé que al defensor le asiste el derecho a “No ser obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral”, sin embargo, tal prerrogativa, no debe entenderse de manera literal, taxativa y excluyente, pues aún cuando es verdad que el defensor, en el desempeño de su tarea, goza de autonomía científica, amplitud de investigación y libertad de expresión, también es cierto que en el modelo colombiano de enjuiciamiento penal, como lo ha advertido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas las de controvertir pruebas .4 ib., interrogar, contrainterrogar testigos, peritos .5 ib, etc.

Pero, en aras de garantizar y mantener el equilibrio entre los contendientes, el ordenamiento procesal dispuesto en la Ley 906 de 2004 consagra para el defensor una amplia gama de potestades de intervención, entre ellas: “…facultades del indiciado y derecho a ser informado (art.267), facultades del imputado (art.268), facultad de entrevistar testigos (art.271), facultad para solicitar la practica de prueba anticipada (art.274 y 284), facultad para preparar de modo eficaz su actividad procesal (art. 290), derechos del capturado especialmente a contar y entrevistarse con un abogado (art.303), facultad para exigir un descubrimiento completo y objetivo de los elementos materiales probatorios en poder de la fiscalía (art.344), facultad de solicitar la práctica de pruebas en juicio (art.357), derecho a presentar una declaración inicial al momento de la instalación del juicio oral (art.371) y derecho a presentar alegatos de conclusión (art.443)…” .

4. Conclusiones y aplicación al caso concreto.

Teniendo como base las anteriores precisiones teóricas y jurisprudenciales, no resulta admisible que una actitud procesal, como la observada por el abogado que representó los intereses del aquí acusado, en la etapa de preparación del juicio y en el juicio propiamente dicho, se encuentre avalada y permitida por la Ley 906 de 2004, porque, conforme a la estructura formal del nuevo sistema penal de enjuiciamiento, para las partes enfrentadas está garantizada la igualdad de oportunidades.

El principio de “igualdad de armas”, el cual constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales con tendencia acusatoria, implica en nuestro ordenamiento adjetivo que la defensa debe estar en posibilidad de conocer los elementos de convicción con que cuenta la Fiscalía y que hará valer en el juicio, incluyendo las evidencias recaudadas que favorezcan al acusado, pues de ellos depende el diseño de la estrategia de la defensa; como complemento de tal prerrogativa, con el fin de que el aludido principio sea una realidad en el debate de juzgamiento, el legislador dispuso que la fiscalía debe también conocer el material de convicción recopilado por la defensa desde la formulación de la imputación e, incluso, desde el momento en que tuvo conocimiento de la existencia de la indagación.

Parafraseando a la Corte Constitucional , el principio de “igualdad de armas” se dinamiza en dos direcciones complementarias: de un extremo, se traduce en que los contendores en el proceso deben contar con las mismas oportunidades para participar en el debate; y de otro, en términos probatorios, aquella regla implica la necesidad de que la defensa y la Fiscalía tengan acceso al mismo material de evidencia requerido para sustentar y enfrentar su teoría del caso (acto propio del acusador, no obligado para el defensor, pero que también lo puede hacer) en el debate que tendrá lugar en el juicio.

Ahora bien, el referido principio formalmente está garantizado en el modelo de enjuiciamiento oral, mediante el “DESCUBRIMIENTO DE LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA”, reglamentado en los artículos 344 a 347 de la Ley 906 de 2004, mecánica que halla respaldo en el artículo 250 de la Constitución, tal como fue modificado por el Acto Legislativo N° 03 de 2002, artículo 2.

Sin embargo, dicho principio, desde la perspectiva de la defensa, solamente se concreta y hace realidad en la medida que el abogado que encarna la arista técnica de aquella sea dinámico, activo, y esté pendiente a que el descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía sea efectivo, completo, lo cual no ocurrió en el presente evento, pues, ciertamente, el letrado que en ese momento procesal representaba al aquí acusado, no requirió al ente acusador, por intermedio del juez, para que presentara los elementos probatorios que acreditaban los motivos fundados de la interceptación del procesado.

En efecto, si como se desprende de la prueba de cargo, la razón para que los agentes de la Policía exigieran a MENDEZ PAZ los documentos del vehículo en que se hallaba y su licencia de conducción, fue que, supuestamente, dicho rodante estaba señalado de haber sido utilizado en la comisión de hurtos a residencias de un sector de Palmira, era perentorio y necesario que se solicitara al fiscal aportar las entrevistas o denuncias de las personas responsables de tal señalamiento, o la orden de autoridad competente para inmovilización del automotor por la misma causa, pruebas que justamente echa en falta y reclama el aquí demandante.

No puede considerarse que tal actitud silente, de inercia en el descubrimiento probatorio por parte del abogado de entonces, obedeció a una estrategia, pues desde la formulación de la imputación, única diligencia en la que ciertamente estuvo presente el procesado, éste fue enfático en su actitud de rechazo de aquella y de las circunstancias que la rodearon, luego tal comportamiento de la defensa material, indicaba a la defensa técnica que estaba en el deber-obligación, no sólo de exigir a la fiscalía el descubrimiento de las pruebas atrás aludidas, sino de asumir también una táctica de defensa activa, afirmativa de la inocencia de su patrocinado, una gestión que redundara en beneficio de su cliente.

De otra parte, tampoco es del todo acertado sostener que la inactividad probatoria por parte de la defensa, es también un comportamiento válido que la sistemática procesal desarrollada en la Ley 906 de 2004 avala y permite, toda vez que, si bien es cierto, de conformidad con el artículo 125-8, el defensor no esta obligado a presentar en el juicio prueba de descargo, dicha prerrogativa debe mirarse en concreto frente a la situación fáctica y probatoria de la acusación, y obviamente en consonancia con lo expresado por el propio acusado ante la pretensión de la fiscalía.

Si la naturaleza del juicio oral acusatorio es adversarial, es decir, de partes con intereses contrapuestos, no parece lógico que la defensa se le permita llegar hasta ese segmento del proceso, instancia, simplemente para dejar pasar sin ningún tipo de oposición la pretensión acusatoria y de condena de la fiscalía, máxime cuando, si es que la carga probatoria es avasalladora e irrefutable, existen salidas alternas para la terminación del proceso, como la aceptación y/o negociación de cargos por parte del imputado.

Es cierto, como lo recalca el Ministerio Público, que en el presente caso, el procesado tan sólo concurrió a la audiencia de imputación, y al haber perdido luego contacto con su defensor, éste no pudo asesorarlo o aconsejarle alguno de aquellos mecanismos.

Empero, también es verdad, reitérase, que MENDEZ PAZ desde aquella diligencia, rechazó la imputación, y en su intervención, profana en conocimientos jurídicos, evidenció una probable actuación irregular, por parte de los agentes de la Policía que lo requirieron, aduciendo, palabras más, palabras menos, que el procedimiento se originó por la molestia que causó a los uniformados su actitud contestataria, al replicar que aún cuando no tenía licencia de conducción, las normas pertinentes autorizaban que una de las personas que lo acompañaba se hiciera cargo del vehículo para que no fuera inmovilizado.

De tales aspectos tuvo conocimiento el abogado defensor que representó a MENDEZ PAZ en dicha audiencia, tal y como dan cuenta los registros, luego tampoco es verdad que las otras pruebas que echa en falta el censor, como lo asegura la Delegada, no tuvieran nada que ver con lo que era el tema de prueba en el proceso y, por el contrario, resultaba pertinente y necesario, en aras de un acertado ejercicio de la defensa técnica, como mínimo, solicitar la práctica de los testimonios de Alexandra Sandoval y Fabián Muñoz, así como oficiar a la respectiva autoridad de tránsito en aras de conocer si a estas personas se les había expedido por la época de los hechos licencia de conducción.

Pese a lo anterior y aceptando, en gracia de discusión, que los señalados elementos probatorios no fueran necesarios, o que su omitida solicitud fue a consecuencia de un excusable descuido del defensor, el comportamiento de este profesional tampoco podía ser el de permanecer impávido ante el desarrollo de las pruebas de la Fiscalia, no sólo porque la repulsa de la imputación y de sus circunstancias por parte del procesado impelían a participar activamente en la práctica de los testimonios de los agentes de la Policía, contrainterrogándolos, como ejercicio de la garantía de contradicción y de defensa y no desatender el método constitucional y legal para la obtención de verdad y justicia, sino porque, como con acierto lo destacó e ilustró en la audiencia de sustentación oral del recurso extraordinario el propio Fiscal Delegado, y lo constata la Sala, algunas de las preguntas formuladas por el ente acusador a los uniformados fueron completamente sugestivas, y la defensa, sin embargo, no intervino para conjurar ese agravio a las reglas de recepción del testimonio, bien por negligencia, ora por inexperiencia.

Finalmente, si aún pudiera considerase como intrascendente el no ejercicio del descubrimiento probatorio, la ausencia de solicitud de pruebas conducentes, necesarias y pertinentes, y la inercia frente a la construcción o práctica de las pruebas solicitadas por la fiscalía, por el hecho de que el defensor no expuso una teoría inicial del caso, y mucho menos una alegación final para ilustrar al juez acerca de la pretensión opuesta a la del ente acusador, se terminó por configurar un conjunto de omisiones que atentan de manera grave y trascendente, contra el debido proceso en forma genérica, y específicamente desconocedoras del derecho de defensa técnica del acusado, a quien con tal obrar del entonces abogado, se privó de reales oportunidades de defensa, oposición y contradicción de la acusación formulada por la Fiscalía, afectando los postulados de verdad, justicia y garantías, repítese, por la carencia de una real y efectiva defensa técnica.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala compulsará copia de esta decisión con destino al Consejo Seccional de la Judicatura respectivo -Sala Disciplinaria-, a fin de que si lo estima a bien, se investigue disciplinariamente al profesional del derecho ante la pasividad de su gestión.

De la misma manera, se le hace un llamado de atención a los funcionarios judiciales por dejar pasar por alto la inercia defensiva en claro perjuicio de los intereses del procesado.

Lo anterior es suficiente para concluir la prosperidad del cargo analizado, razón por la que, atendiendo lo expuesto por el Fiscal Delegado ante la Corte, se declarará la nulidad de la actuación a partir de la audiencia preparatoria, para que rehaciendo a partir de esa diligencia el trámite se preserve la garantía fundamental lesionada en cabeza de DIEGO FABIAN MÉNDEZ PAZ.

De acuerdo con lo anterior, y como quiera que con antelación al fallo de condena en razón de este proceso no le fue impuesta al acusado medida de aseguramiento restrictiva de su libertad, se ordenará la misma de manera incondicional e inmediata, siempre que no sea requerido por otra autoridad.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia de fecha, origen y contenido consignados en la presente providencia, en razón de la prosperidad del cargo formulado en la demanda presentada por el defensor de DIEGO FABIÁN MÉNDEZ PAZ.

2. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado en el presente trámite a partir de la audiencia de preparatoria, de acuerdo con las razones puntualizadas en precedencia.

3. CONCEDER LA LIBERTAD INMEDIATA e INCONDICIONAL a DIEGO FABIAN MENDEZ PAZ, previa verificación de que no sea requerido por otra autoridad.

4. Compulsar las copias ordenadas en el acápite anterior.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE L.

ALVARO ORLANDO PÉREZ P. JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Como se elabora una demanda de casación

2007-08-29T08:12:00.000-07:00

Proceso No 27527

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 088

Bogotá, D. C., seis de junio del año dos mil siete.

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora pública del procesado JOAQUÍN GÓMEZ CASTILLO.

SE CONSIDERA

1.- De manera reiterada, por tanto difundida, la Corte ha convenido en sostener que el recurso extraordinario de casación no es instrumento que permita continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el fenecido proceso, a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino una sede única que parte del supuesto que el proceso culminó con el proferimiento del fallo de segunda instancia, y que éste no sólo es acertado sino acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.

Tal cometido sólo resulta posible por parte de los intervinientes en la actuación cuyo interés derive del agravio que la ejecutoria de la decisión impugnada habría de causarles, mediante la presentación de una demanda en que no sólo se expresen con claridad y precisión los fundamentos de la pretensión, sino que se demuestre la configuración de al menos uno de los motivos de casación taxativamente previstos por la ley de rito, así como la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines que le son inherentes, previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004, pues no de otra manera podrían ser entendidas las expresiones según las cuales, a voces de los artículos 181 y 183 ejusdem, la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia “cuando afectan derechos o garantías fundamentales” y que la demanda debe señalar “de manera precisa y concisa” las causales invocadas y sus fundamentos.

Es tan cierto que el modelo casacional previsto en el nuevo ordenamiento en manera alguna libera al demandante de cumplir con unos mínimos requisitos que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a la Corte, que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 la faculta para no seleccionar al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o se dejan de desarrollar los cargos que a su amparo pretendió formular, “o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.

2.- En punto de las causales de procedencia de la casación, previstas por el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, asimismo la Corte tiene precisado lo siguiente:

“a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
“En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas[1].
“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia[2].
“c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción[3], mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado” (cfr. Auto Cas. mayo 4 de 2006. Rad. 25250).

Precisamente por razón de lo que viene de anotarse, más recientemente señaló la Sala:

“Supone lo anterior que el demandante debe encaminar sus esfuerzos a demostrar cómo con el trámite procesal o a través del fallo se afectaron derechos o garantías fundamentales para lo cual, en consonancia con el yerro advertido, ha de servirse de la causal de casación pertinente señalándola expresamente e indicando las razones que le asisten para estimar que se encuentra estructurada, sin olvidar que debe indicar, así sea sucintamente, cuál de los fines establecidos para la casación hace necesaria la intervención de la Corte en el particular asunto, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, esto es, si ella es indispensable para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos o la unificación de la jurisprudencia.

“Con esos propósitos, resulta de suma utilidad que el actor atienda las directrices desarrolladas por la jurisprudencia sobre la forma para abordar en esta sede el desarrollo de los diferentes motivos de casación pautas que, bien está recordar, no pasan de ser un conjunto de postulados orientados a conseguir que el demandante se sujete a unos mínimos lógicos y de coherencia en la formulación y desarrollo de sus reparos.

“Tales directrices tienden, pues, a facilitar la labor del demandante a fin de que resulten completos y entendibles los cargos que propone contra el fallo de segundo grado, exigencia que sigue vigente pues si bien en la nueva lógica del recurso se habilita a la Corte para superar los defectos que el libelo ofrezca, esta última opción demanda del censor un esfuerzo argumentativo a través del cual demuestre ya el probable distanciamiento entre el fallo recurrido y la norma constitucional o legal que debió gobernarlo, ora la vulneración de garantías fundamentales de los intervinientes, bien el tema jurídico que por su relevancia deba ser abordado por la Sala a fin de procurar el desarrollo de la jurisprudencia.

“Es decir, siempre será necesario que el demandante elabore una propuesta coherente, comprensible y convincente, por cuyo medio pueda concluirse que sí es indispensable la intervención de la Corte para lograr alguno de los cometidos de la casación, de acuerdo con la índole de la controversia planteada” (cfr. auto cas. junio 22 de 2006. Rad. 25412).

3.- En el evento que ahora ocupa la atención de la Sala, se observa que el cargo que la recurrente propone contra la sentencia impugnada no logra superar, siquiera en mínima parte estas exigencias básicas. La falta de claridad, precisión, y de debida sustentación, surgen manifiestas. Las inconsistencias de fundamentación y técnicas son de tal magnitud y entidad, que impiden establecer el verdadero alcance de la impugnación y el cabal entendimiento de la pretensión del impugnante, lo que determina que el libelo no pueda ser admitido al trámite con miras a un pronunciamiento de fondo, en términos que seguidamente pasa a precisarse.

3.1.- Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, la casacionista denuncia que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de los testimonios de Raúl Carrero Campos, Luis Ardila Blanco y Luis Enrique Saavedra, lo que en su criterio determinó la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial y de manera específica la falta de aplicación de la diminuente punitiva establecida en el artículo 57 de la ley 599 de 2000 relativa a la ira o el intenso dolor, con lo cual podría entenderse completamente enunciada la censura, pues con dicho enunciado de propuesta impugnatoria logra integrar con la nitidez requerida lo que se conoce como proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.

No obstante entender la Corte que dicho requisito se encuentra satisfecho, es de decirse que no ocurre lo mismo en cuanto al deber de desarrollar y demostrar la objetiva configuración de los yerros que enuncia, y la definitiva incidencia que ellos pudieron haber tenido en la declaración del derecho contenida en la parte dispositiva del fallo.

En este sentido pertinente resulta reiterar que la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que cuando en sede extraordinaria se denuncia violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del recurso extraordinario, compete al censor identificar nítidamente el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada.

Igualmente, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta, impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia, tarea que comprende un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando correctamente las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, excluyendo las supuestas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia. Esto debe cumplirse no de manera insular sino en armonía con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, a fin de hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la trasgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal tercera en el ejercicio de la casación, ya que carecería de sentido demostrar tan sólo el desconocimiento de las reglas probatorias, pero sin conexión alguna con el sentido del fallo que se pretende combatir.

En este caso, si bien la casacionista aduce que el sentenciador de alzada incurrió en error de hecho por falso raciocinio al apreciar el relato de los hechos realizado en el juicio oral por los señores Carrero, Ardila y Saavedra, es lo cierto que el reparo devine incompleto, por ende inidóneo para desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad en que se ampara el fallo de segunda instancia, toda vez que omite cumplir con el deber de demostrar la trascendencia del error.

En este sentido se advierte que nada dice en relación con las pruebas que, habiendo sido válidamente practicadas en el juicio oral, conduciría a acreditar el supuesto fáctico de la norma sustancial que denuncia haber sido inaplicada en el fallo, qué específicamente dicen éstas, qué se establece de ellas, cómo fueron apreciadas por el juzgador, cuál tipo de error cometió en su apreciación, en qué consistió éste, cuál debería ser la apreciación correcta, ni por qué su ponderación siguiendo los postulados de la sana crítica, tanto individualmente como en conjunto, habría dado lugar a proferir un fallo distinto del ameritado.

Lo que se advierte es que en lugar de ajustarse a dichos derroteros, la casacionista presenta su particular percepción sobre la manera como los hechos tuvieron realización y el mérito que, a su criterio, debe conferirse a los citados medios de convicción, distanciándose de tal modo de los lineamientos párrafos arriba referenciados. Pese a los esfuerzos que realiza en orden a sustentar los fundamentos fácticos y jurídicos de la censura, no logra demostrar que el sentenciador hubiere incurrido en los errores de apreciación probatoria que denuncia, ni la trascendencia que ellos tuvieron en la definición del juicio, lo que impide que el cargo resulte admitido al trámite casacional.

Se observa en últimas, es la divergencia de criterios con el sentenciador en torno al reconocimiento de la diminuente punitiva por concepto de la ira, pero sin enunciar expresamente, tampoco demostrar, la concreta configuración de un desacierto que diera lugar al desquiciamiento del fallo respecto de dicho tema, lo que impide que la demanda sea admitida al trámite para el estudio de mérito de la censura que propone.

Deja de tomar en cuenta la demandante, que para reconocer el estado de ira, resulta indispensable acreditar que los medios de prueba tienen la capacidad de demostrar que efectivamente el acto delictivo se cometió a consecuencia de un impulso violento, provocado por un acto grave e injusto ajeno, de lo que surge la existencia de la relación causal entre uno y otro comportamiento, el cual debe ejecutarse bajo el estado anímico alterado. No se trata, como parece entenderlo la recurrente, de reconocer eficacia jurídica favorable a la realización de actos que son el fruto exclusivo de personalidades impulsivas, que bajo ninguna provocación actúan movidas por su propia voluntad[4], o cuando, pese a haberse presentado alguna desavenencia con el imputado, la magnitud de la respuesta lesiva a bienes jurídicos ajenos dada por éste, no se corresponde a la poca o ninguna gravedad del acto ajeno.

En razón de este desconocimiento, es que considera erradamente que con solo impugnar la credibilidad de un testigo que nada dice sobre la eventual provocación grave e injusta al imputado para que éste reaccionara en forma como lo hizo, automáticamente el mérito persuasivo se le debe asignar a quien dice lo contrario, cuando en realidad cada proceso demostrativo debe ser independiente, si a lo que se aspira es a que la Corte reconozca la operancia punitiva de la diminuente que ha sido negada en las instancias ordinarias del trámite.

Advierte la Corte, finalmente que en este caso no resulta necesario superar los defectos de la demanda para cumplir con los fines de la casación mediante la emisión de un fallo de fondo.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora
[1] Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.
[2] Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530.
[3] ib. radicación 24.530
[4] Cfr. Cas. agosto 27 de 2003. Rad. 14836.

concurso y non bis in idem

2007-08-25T08:19:00.000-07:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 130.

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil siete (2007).

VISTOS:

Resuelve la Sala la casación que oficiosamente ordenó tramitar dentro del proceso seguido contra el acusado José Rubiel Hincapié Castañeda, quien fuera condenado mediante sentencia proferida el 12 de enero de 2007 por el Tribunal Superior de Armenia, decisión con la que se confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, y que le impuso las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al hallarlo responsable de un concurso homogéneo de dos homicidios y dos tentativas de homicidio, ambos agravados, en concurso heterogéneo y simultáneo con fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Los hechos que dieron lugar a la sentencia de condena atacada por medio del recurso extraordinario ocurrieron el día 17 de marzo de 2006, siendo la 1:45 de la mañana, en la ciudad de Armenia, momentos en que José Rubiel Hincapié Castañeda lanzó una granada de fragmentación por la ventana exterior de la casa número 10 de la manzana 63 del barrio La Fachada, la que al hacer explosión causó la muerte a Johan Mauricio Posada Muñoz (Alias Chorizo) y a la menor K.T.P.C y lesiones a las también menores L. F. P. M. y J. A. C. D[1].
[1] En aplicación del numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde de los nombres de las menores afectadas, debido a que esta providencia puede ser publicada.

3. El concurso de delitos.

Uno de los temas que ha generado polémica a lo largo de la historia de la dogmática penal es el del concurso de conductas punibles o concurso de delitos, el cual se estudia en los manuales y tratados de derecho penal bajo la denominación unidad y pluralidad de conductas típicas. Paradójicamente, las diferentes legislaciones que han reglamentado la materia pocas transformaciones han sufrido con el paso del tiempo[1], lo cual no quiere decir que existan soluciones definitivas.

La figura del concurso de delitos sirve para regular el procedimiento de acumulación jurídica de las penas que se deben imponer al sujeto que con su acción o acciones ha adecuado su conducta a varias descripciones típicas de la misma o diferente naturaleza.

La legislación nacional vigente se pronuncia sobre el concurso de conductas punibles, en los siguientes términos:

Artículo 31. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.

PARAGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.

De tal disposición se desprende que el legislador de 2000 institucionaliza las siguientes figuras[2]:

a). Concurso material o real. Considerado como la modalidad natural de los concursos, pues varias acciones dan lugar a varios delitos. Es el que se presenta cuando una misma persona comete varios delitos susceptibles de encajar en un mismo precepto penal o en varios, los cuales deben guardar una completa autonomía o independencia tanto en el plano subjetivo como en el objetivo. En este caso no hay unidad de acción sino acciones u omisiones independientes y se aplican los tipos respectivos puesto que no son excluyentes.

b). Concurso ideal o formal. Se presenta cuando con una sola acción se produce la comisión de dos o más delitos. Se da cuando una misma persona con una sola acción u omisión comete varios delitos y para efectos de la valoración jurídica del hecho el funcionario judicial encuentra que existen dos o más disposiciones que no se excluyen entre sí, que toman en consideración algunos aspectos distintos de él, los que solo en su conjunto agotan el contenido antijurídico.

c). El delito continuado. Fue concebido como una figura jurídica autónoma, independiente y que no forma parte del concurso de delitos[3].

El legislador considera la existencia de un sólo delito cuando un mismo sujeto dentro de un propósito único comete sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad.

De tal manera, el delito continuado es aquel en el que se produce una pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados en su exacta dimensión, las cuales se desarrollan con un dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intención, y que fácticamente se caracterizan por la homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a la contribución del fin ilícito, siendo preciso una homogeneidad normativa, lo que impone que la continuidad delictiva requiera que el autor conculque preceptos penales iguales o semejantes, que tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico; y se exige la identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador.

La creación ideológica del delito continuado nace en el ámbito de los delitos patrimoniales con el propósito de evitar la pena de muerte al ter furatus, siendo posteriormente cuando, gracias a la jurisprudencia y a la doctrina, especialmente la italiana y la alemana, adquiere carta de naturaleza propia con características específicas y particulares distintas a la pietatis causa, alcanzando la consideración de realidad jurídica fundada en el llamado «dolo conjunto». Para que exista delito continuado no basta con la pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, sino que es imprescindible el dolo unitario, ya que éste es el que permite reconducir la pluralidad a la unidad. Por tanto, sin este dolo específico, que se debe analizar en cada caso concreto con suma atención, no existe delito continuado sino que se está en presencia de alguna de las diferentes clases de concurso. Y,

d). Delito masa. Es una especie de delito continuado pero limitado a las acciones dirigidas a la afectación del patrimonio económico de un colectivo humano. Se presenta cuando el sujeto activo realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con un plan con el que se pretende afectar el patrimonio económico de un número indeterminado de personas.

Existen otras modalidades concursales a las que no hace expresa referencia el Código pero que la doctrina viene estudiando a la par con las figuras citadas, como ocurre con el denominado concurso medial. Esta modalidad concursal se presenta cuando un delito es medio necesario para la comisión de otro, pudiendo establecerse entre ambos una relación de medio a fin. Es una modalidad de concurso real, con la particularidad que entre los delitos existe una estrecha relación, como es el caso de una falsedad que se ejecuta con el propósito de estafar.

Adicionalmente, la doctrina también distingue entre concurso homogéneo y concurso heterogéneo, siendo el primero aquel que se presenta cuando el bien jurídico afectado es uno sólo, y el segundo, cuando la acción o las acciones lesionan varios bienes jurídicos. Igualmente, se señala que dependiendo de la distancia temporal que separe los hechos delictivos que concurren, el concurso puede ser simultáneo o sucesivo.

4. El denominado concurso aparente.

El concurso aparente de delitos ocurre –que bien se ha clarificado es solo un aparente concurso–, cuando una misma situación de hecho desplegada por el autor pareciera adecuarse a las previsiones de varios tipos penales, cuando en verdad una sola de estas normas es aplicable al caso en concreto, atendiendo razones de especialidad, subsidiaridad o consunción que las demás resultan impertinentes por defectos en su descripción legal o porque las hipótesis que contienen van mas allá del comportamiento del justiciable[4].

Se trata, por ende, de un formal acomodamiento de la conducta a dos disímiles descripciones que la punen en la ley, solo que el análisis de sus supuestos bajo aquellos postulados generales de contenido jurídico elaborados por la doctrina posibilitan descartar su material concurrencia, por entrar, preferiblemente, uno de ellos a colmar en los distintos órdenes de los principios que los regulan, con mayor amplitud en sus características estructurales, o en el desvalor de conducta que es predicable o en el nivel de afectación del bien jurídico que es objeto de tutela con su contemplación legal[5].

La jurisprudencia[6] ha señalado que el concurso aparente de tipos penales tiene como presupuestos básicos (i) la unidad de acción, esto es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas, (ii) que la acción desplegada por el agente persiga una única finalidad y (iii) que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente[7].

La Corte Suprema de Justicia[8] ha destacado, coincidiendo con la doctrina, que la solución racional del concurso aparente de tipos –para obviar el quebranto del principio non bis in ídem–, en el sentido de seleccionar la norma que resulte adecuada, impone la aplicación de los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, respecto de los cuales indica:

Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali.

Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros.

De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiariae.

Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae.

En virtud del principio de consunción -que no se ocupa de una plural adecuación típica de la conducta analizada- si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razón sólo se procede por un solo comportamiento[9]. Es aplicable la consunción cuando entre los dos punibles existe una relación de menos o más, o de imperfección a perfección, como ocurre en los llamados delitos progresivos, no cuando existe una simple conexidad[10].

Algunos sectores doctrinales señalan el principio de alternatividad como un cuarto criterio a tener en cuenta a la hora de resolver problemas concursales. De acuerdo con el mismo, el hecho, en todas sus dimensiones antijurídicas puede ser indistintamente subsumido en una u otra norma, sin que exista dato alguno de especificidad que aconseje inclinarse por una de ellas. En tal supuesto debe adoptarse por la norma que tenga mayor pena.

5. El delito complejo y el hecho posterior copenado.

Respecto del criterio de consunción como solución al concurso aparente de delitos, y especialmente en cuanto se refiere al denominado hecho típico acompañante, de lo que se trata es que el juicio de desvalor de uno de los comportamientos en aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito, dado que la entidad de este último no trasciende ni cobra autonomía en punto de la lesión al bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya ha sido establecida por el legislador al tipificar el otro comportamiento[11].

Recuérdese que el hecho posterior copenado, según el cual, el primer delito no tiene sentido para el agente sino en la medida que cometa el segundo, como ocurre con el delito de hurto y la receptación, en el cual, el apoderamiento de la cosa mueble ajena interesa al autor del delito, sólo en la medida que pueda enajenarla y concretar el provecho ilícito pretendido, esto es, agotar el delito, y por ello el legislador descartó como autor del ilícito de receptación a quien haya tomado parte en la conducta punible inicial[12].

Similar situación se da en el hurto calificado por violación de morada ajena y el delito de violación de habitación ajena, pues el legislador ha recogido en la primera de las normas los varios órdenes de agravio al derecho ajeno, de donde se tiene que debe existir preferencia por el tipo más rico descriptivamente que lo es el delito complejo, porque los elementos adicionales de las formas agravadas y atenuadas marcan la diferencia con el tipo básico y conducen a su desplazamiento[13].

Así las cosas, el delito complejo sólo existirá en la medida en que un hecho delictivo forme parte de otra conducta típica, bien como elemento integrante de éste o como circunstancia de agravación punitiva[14]. Los hechos apreciados aisladamente, si ello fuere posible, constituiría por sí mismos delitos. En aquella clase de delito unitario, el complejo, el legislador fusiona o reúne en una tipicidad penal o prevé como agravante de la misma hechos y situaciones objetivas de variada índole, de modo que se excluye la pluralidad de infracciones, vale decir, el concurso de delitos; el hecho que aislado configuraría una infracción se convierte por voluntad de la ley en elemento de una figura delictiva especial o en circunstancia de agravación de la misma, perdiendo el carácter de ente jurídico autónomo, pues de no ser así se violaría el principio non bis in ídem[15].

Es conveniente advertir que no se deben confundir el delito complejo con los delitos conexos. El primero supone que las distintas conductas estructuran un sólo hecho punible y los segundos la configuración de varios, jurídicamente autónomos, pero conexos ideológica, consecuencial u ocasionalmente[16]. Además, la noción de delito complejo supone algo más que un delito pluriofensivo o de ofensa múltiple. El primero implica que la estructura de un tipo reúne en una unidad dos o más tipos. El segundo no necesariamente exige un delito complejo, sino sólo una pluralidad de bienes jurídicos afectados.

6. La legalidad de la pena y el principio del non bis in ídem:

De tiempo atrás la Sala[17] ha venido sosteniendo que el axioma del non bis in ídem comprende varias hipótesis:

Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación.

Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración.

Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada.

Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición.

Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único. Se le denomina non bis in ídem material.

El axioma es amplia y ecuménicamente reconocido. En nuestro medio, para efectos internos, especialmente por los artículos 29 de la Carta Política, dentro del debido proceso; 8º del Código Penal; 19 del Código de Procedimiento Penal del 2000; 21 del Código de Procedimiento Penal del 2004; 14.7 de la ley 74 de 1968, aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966; y 8.4 de la ley 16 de 1972, aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969.

Según lo consignado, se pueden plantear problemas con respecto al principio del non bis in ídem cuando un mismo hecho o circunstancia -la continuidad en la acción delictiva-, conlleva no sólo a que el hecho en su conjunto se considere delito y al mismo tiempo causal de agravación, lo que implica un evidente perjuicio para el autor, por lo que hay que analizar hasta qué punto se satisface este principio, integrado en el derecho fundamental a la legalidad penal.

Y si bien es cierto que se puede argumentar en sentido contrario, que no hay tal doble agravación porque lo importante es que el propósito del autor debe ser identificado pues si es uno sólo y en él se concentra el desvalor de acción, la conclusión de todo es que se está utilizando un mismo hecho para agravar dos veces la pena que resultaría imponer, por lo que se quebranta el principio del non bis in ídem, vulneración que no se produce en el evento en que los diversos o algunos de los hechos a enjuiciar ya sean por sí mismos constitutivos de delito, pues en este caso la pena sigue estando dentro del límite máximo establecido para la punición de ese hecho concreto.

Por aplicación de los principios generales del derecho punitivo y, en concreto, para no concurrir en un bis in ídem, esta clase de delitos complejos han de castigarse mediante síntesis valorativa con una pena global en toda su extensión, en función de la que corresponda a la única infracción cometida, unida al resultado punible más grave producido.

7. El caso concreto:

Los hechos probados demuestran que con la utilización de una granada de fragmentación, José Rubiel Hincapié Castañeda dio muerte a dos personas y lesionó otras tantas, adecuándose normativamente tal comportamiento a un concurso homogéneo de dos homicidios y dos tentativas de homicidio, ambos agravados por la utilización del artefacto letal y la indefensión de las víctimas, en concurso heterogéneo y simultáneo con fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

El primer comportamiento desplegado por el procesado y que de suyo interesó al ius puniendi, fue el de portar el objeto (granada de fragmentación) de uso privativo de las Fuerzas Armadas, de modo que con la tenencia no autorizada del artefacto letal se afectó la seguridad ciudadana, pues ésta es una conducta por sí misma peligrosa que motiva respuesta penal dada la lesividad propia que lo caracteriza derivada de su consideración como delito de peligro abstracto[18].

La preparación del hecho homicida llevó aparejada la selección del instrumento que sería utilizado con tal propósito, de donde se tiene que desde momentos anteriores al despliegue del quehacer lesivo de la vida e integridad física de varias personas se estaba ejecutando la acción típica prevista en el artículo 366 del Código Penal, la que en un todo resultó independiente de los punibles finalmente ejecutados pues su carácter antijurídico no está atado a la afectación de otros bienes jurídicos. Además, el carácter permanente de dicho punible permite que también se presente en forma coetánea con los homicidios, de donde se tiene que el concurso no sólo fue sucesivo sino simultáneo.

Cuando se emprende la acción homicida con el arma explosiva, se está ante unas nuevas circunstancias pues el delito contra la seguridad ciudadana se encuentra en ejecución, dada la ejecución constante que reviste el mismo en el tiempo. En estas circunstancias, la sanción calificada-agravada del ataque a la vida e integridad física de varias personas resulta autónoma e independiente respecto al desvalor normativo que representa la primera de las acciones.

La circunstancia del porte del arma es independiente y previa a los homicidios ejecutados con la misma, de donde se puede observar con absoluta diafanidad que se trata de la sanción de unos hechos que se moldean de acuerdo con circunstancias diferentes, surgiendo a partir de ellos plena validación y legalidad de las penas impuestas, con lo que se descarta cualquier violación a la prohibición de la doble incriminación por el mismo hecho.

Pero así mismo, la existencia del concurso real entre homicidio agravado por la utilización de la granada y el porte del arma la dan (i) la naturaleza óntica diferente de los comportamientos, (ii) su carácter sucesivo y coetáneo y (iii) los bienes jurídicos afectados con las acciones típicas. La intención de portar el arma no desaparece por la utilización del arma misma con fines homicidas, de donde surge necesaria la autonomía de los tipos y el carácter agravado del homicidio.

Lo dicho se constata cuando se observa que tanto desde la perspectiva objetiva –por la independencia y connotación de cada hecho típico–, como desde el plano subjetivo –intencionalidad y voluntad del procesado–, las acciones punibles tienen autonomía y por ello deben ser sancionadas en forma concurrente. Perfeccionado el primer delito con el porte del arma, artículo 366 citado, las acciones del segundo punible dirigidas contra la vida de unas personas, con resultados que al mismo tiempo fueron consumados y tentados, por la cantidad de víctimas, no se deja duda en cuanto a que los homicidios cometidos –agravados ya por la utilización del medio señalado en la norma–, se presenten en concurso con la infracción inicialmente ejecutada.

De lo que aquí se trata es de la llamada conexidad consecuencial, pues para este caso el nexo entre el primer hecho punible y los homicidios persiste en la medida en que el porte del arma tiene existencia propia frente a los ataques a la vida consumados y tentados con la misma.

Por lo demás, la previsión legal de la agravante para el homicidio ejecutado “por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del libro segundo” del Código Penal, no está concebida para impedir la presencia de un concurso de delitos entre el homicidio y cualquiera de los previstos en el citado aparte normativo, amén que desde la perspectiva político-criminal resulta adecuado y necesario que todos aquellos hechos que producen o generan grave alarma social, como ocurre en el asunto sub examine, sean merecedores de la mayor reacción punitiva legalmente permitida.

En fin, y como lo ha dicho la Sala al resolver asuntos a la luz de otras agravantes[19], en casos como este: si la segunda conducta se lleva a cabo, así sea sólo a título de tentativa, la persona es responsable de ella. En este contexto, por consiguiente, no existe doble castigo por la misma circunstancia.

Así, pues, acertaron las instancias al derivar responsabilidad criminal en contra del procesado en los términos consignados y las penas impuestas no pueden generar reparo alguno por estar ajustadas a la legalidad.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR la sentencia impugnada.

2. En los términos del artículo 164 de la Ley 906 de 2004, se comisiona al Magistrado ponente para que proceda a la exposición del presente fallo. Y,

3. Contra esta providencia no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL R. GONZÁLEZ DE LEMOS

Á

JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA

JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
[1] Con propósitos comparativos se pueden revisar el artículos 31 –concurso ideal–, 32 –delito continuado– y 33 –acumulación jurídica de penas– del Código Penal de 1936 y los artículos 26 –concursos ideal y material–, 27 –regulación de la punibilidad– y 28 –límite a la pena aplicable en el concurso–, del Código Penal de 1980.
[2] Sirve de soporte a la reseña la Sentencia C-133/99 de la Corte Constitucional.
[3] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 25 de junio de 2002, radicación 17089.
[4] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 9 de marzo de 2006, radicación 23755 y de 10 de mayo de 2001, radicación 14605, entre otras.
La Corte Constitucional lo define como aquel concurso que tiene lugar cuando una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coetáneamente sin violar el principio del non bis in ídem, debe resolver concretamente a cuál de ellos se adecúa el comportamiento en estudio (Sentencia C-133/99).
[5] En lo dicho véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de junio de 2005, radicación 21629.
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 17 de agosto de 2005, radicación 19391.
[7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de junio de 2005, radicación 21629.
[8] Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias 18 de febrero de 2000, radicación 12820, de 10 de mayo de 2001, radicación 14605, y de 9 de marzo de 2006, radicación 23755, entre otras. En similar sentido, Corte Constitucional, sentencia C-133/99.
[9] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 9 de junio de 2004, radicación 22415.
[10] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 8 de mayo de 1996, radicación 10800.
[11] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 26 de enero de 2005, radicación 21474 y 28 de julio de 2004, radicación 21520.
[12] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 9 de junio de 2004, radicación 22415.
[13] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 22 de agosto de 1989. Similar situación se presenta en el concurso aparente que se da entre hurto y secuestro. Véase las sentencias de casación de 26 de enero de 2005, radicación 21474 y 17 de agosto de 2005, radicación 21382.
[14] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de septiembre de 1983, radicación 22415.
[15] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 4 de octubre de 1968 y 3 de septiembre de 1971, citadas por Luis Carlos Pérez, Derecho penal. Partes general y especial, Tomo V, Bogotá, Editorial Temis, 1986, p. 209-210.
[16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 4 de febrero de 1999, radicación 11837 y 27 de agosto de 1999, radicación 13433, entre otras.
[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 26 de marzo de 2007, radicación 25629.
[18] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de septiembre de 1999, radicación 25629.
[19] Sobre el concurso de homicidio agravado del artículo 104-2 con hurto, véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de octubre de 2004, radicación 19937, entre otras.

Diferencia entre Hurto y Estafa

2007-07-10T15:45:00.000-07:00

Proceso No 26301

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Aprobado acta N° 69

Bogotá D. C., nueve (09) de mayo de dos mil siete (2007)

VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor contractual de GUILLERMO NANNETTI VALENCIA, GUIOMAR DEL CARMEN NANNETTI RAMÍREZ y DIEGO IVÁN CAICEDO LOZANO contra la sentencia del 31 de enero de 2006, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá que modificó en parte la dictada por el Juez Veintidós Penal del Circuito de Bogotá, de manera que condenó a los primeros procesados, en condición de coautores, a las penas de 54 meses de prisión y cien mil pesos de multa, y al último, en condición de cómplice, a la pena de 24 meses de prisión y cincuenta mil pesos de multa, les impuso pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la condena; a mas de ello, al abogado Diego Iván Caicedo lo suspendió del ejercicio de la profesión por tres meses.

El Tribunal incrementó la condena solidaria de indemnización a las víctimas con el pago de 6 843.18 s.m.l.m.v. –al momento en que se produzca su pago-, y además confirmó la concesión al cómplice del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la sustitución de la prisión efectiva por prisión domiciliaria a los autores hallados responsables de los delitos de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, en concurso homogéneo (artículos 220 y 222 inciso segundo del Decreto 100 de 1980) y estafa agravada por la cuantía (artículos 356 y 372 ib.).

HECHOS

La Señora Guiomar Valencia fue declarada interdicta en 1963, y su entonces esposo se convirtió en el curador de sus bienes al año siguiente; en 1968 lo sucedió su hijo Tancredo Mario en condición de Curador Propietario, y su otro hijo GUILLERMO –desde 1972- entró a administrar los bienes en condición de Curador Interino, quienes debían actuar en forma conjunta.

El 30 de junio de 1983 los hermanos Tancredo Mario, Guillermo y Guiomar Nannetti Valencia –previa autorización judicial- constituyeron con el patrimonio de su madre la “Sociedad de Inversiones Nuevo Cauca Ltda.”, domiciliada en la ciudad de Bogotá, según escritura pública número 2397 de la Notaría 29 del Círculo de Bogotá.

El 22 de marzo de 1993, en la ciudad de Popayán, GUILLERMO NANNETTI VALENCIA celebró una reunión con su hija GUIOMAR DEL CARMEN NANNETTI RAMÍREZ y con el abogado DIEGO IVÁN CAICEDO LOZANO, quien participó como agente oficioso de los hermanos Tancredo Mario y Guiomar Nannetti Valencia. De esa reunión apareció que los hermanos Tancredo Mario y Guiomar cedieron sus acciones sociales en favor de GUILLERMO por la suma de doscientos mil pesos, que el padre le vendió a la hija la participación de sus hermanos por la misma suma de dinero (doscientos mil pesos), que GUIOMAR DEL CARMEN hizo un aporte extraordinario de un millón de pesos adicional para hacerse socia de la persona jurídica. Todo ello se hizo constar en el ACTA NÚMERO (5) CINCO de esa fecha, que se elevó a escritura pública en la Notaría Segunda del Círculo de Popayán protocolizada por escritura pública número 1682 del 15 de abril de 1993, pero que no pudo registrarse en la Cámara de Comercio de Bogotá –domicilio de la Sociedad- porque no aparecía autorización de los socios cedentes Tancredo Mario y Guiomar Nannetti Valencia.

Sin embargo GUIOMAR DEL CARMEN NANNETTI RAMÍREZ, en su nueva condición de propietaria, aprobó en favor de su padre el pago de presuntas acreencias laborales por un periodo de diez años (de 1983 a 1993), por valor de $56 167 500; todo ello se recogió en el acta número cinco, en la que además se pactó como término de duración de la sociedad “...hasta el treinta y uno (31) de mayo del año mil novecientos noventa y tres (1993)”.

El 13 de mayo de 1993, GUILLERMO NANNETTI VALENCIA y su hija se reunieron en Bogotá, suscribieron el ACTA NÚMERO (6) SEIS en la que hicieron constar que los socios Tancredo Mario y Guiomar Nannetti Valencia renunciaban a sus cuotas en favor de GUIOMAR DEL CARMEN NANNETTI RAMÍREZ, aceptación que elevaron a escritura pública en la Notaría Quinta del Círculo de Bogotá protocolizada por escritura número 3779 del 28 de mayo siguiente y que inscribieron en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogota el 7 de junio de 1993, culminando así –con éxito- el despojo de los derechos sociales de los hermanos Tancredo Mario y Guiomar Nannetti Valencia

En su nueva condición de Gerente de la Compañía, GUILLERMO solicitó que se le reconocieran honorarios debidos (sueldos y primas por mas de diez años, por valor de $56 167 500), otorgó poder a su hija quien fungió como subgerente de la Compañía, para que –en dación de pago- como pago de los sueldos debidos, le traspasara varios de los bienes de la empresa, y así se hizo mediante escrituras públicas números 3115 del 25 de mayo de 1994 y 1244 del 14 de marzo de 1995, ambas de la Notaría Quinta de Bogotá, como se detalló en el fallo de primera instancia de la siguiente manera:

“Ahora bien: reconocido y ordenado el pago de honorarios a GUILLERMO NANNETTI VALENCIA en la forma antes dicha, a través de posteriores asambleas realizadas con la exclusiva participación de los acusados GUILLERMO y GUIOMAR NANNETTI se elevó a $75 647 500 el monto de dicho reconocimiento disponiéndose a la vez que su cancelación se efectuara transfiriéndole en dación de pago la propiedad de los inmuebles integrantes del haber social de la colectividad y para el otorgamiento de las respectivas escrituras públicas se comisionó a la procesada GUIOMAR NANNETTI RAMÍREZ a quién se designó, para ese exclusivo fin, Gerente Encargada y representante legal interina de la sociedad.

En esas condiciones, GUIOMAR NANNETTI RAMÍREZ actuando como representante legal interina de la sociedad Inversiones Nuevo Cauca Ltda., y Gerente encargada de la misma, con fecha 25 de mayo de 1994 otorgó ante la Notaría Quinta de esta ciudad la escritura pública número 3115 trasfiriendo a favor del procesado GUILLERMO NANNETTI VALENCIA los inmuebles que integran el haber social de dicha colectividad conforme a la siguiente relación:

1) Predio “LOS CAMPOS”, situado en la vereda Morinda del municipio de Popayán...
2) Predio “LA LOMA” situado en la vereda Morinda del municipio de Popayán...
3) Predio “EL CULEBRERO” situado en la vereda Morinda del municipio de Popayán...

Tal como consta en la respectiva escritura pública, estos tres predios con una extensión total de 221 hectáreas, le fueron dados en dación de pago a GUILLERMO NANNETTI VALENCIA por un valor total de $50 000 000

4) Una quinta parte del predio “CASA DE BELALCAZAR”, situado en la carrera 9 número 35 N – 280 de la ciudad de Popayán...
5) Una quinta parte del predio denominado “LOTE DE LA CASA HUERTAS Y MANGAS DE BELALCAZAR”, situado en la... ciudad de Popayán...

Tal como consta en la respectiva escritura pública, estos dos predios con una extensión total de 7.6 hectáreas...

6) Predio “EL PASTALITO”, situado en la vereda Morinda del municipio de Popayán....
7) Predio “LA PUNTA DEL MEDIO”, situado en la vereda Morinda del municipio de Popayán....

Tal como consta en la respectiva escritura pública, estos dos predios con una extensión total de 42 hectáreas...

Fuera de lo anterior, se encuentra demostrada también en este caso la transferencia de otros tres inmuebles realizada por GUIOMAR NANNETTI RAMÍREZ a favor del procesado GUILLERMO NANNETTI VALENCIA, con base en la decisión tomada en una nueva asamblea de la sociedad INVERSIONES NUEVO CAUCA LTDA. Llevada a cabo con la sola participación de estas dos personas.

Al respecto obra en autos copia auténtica de la escritura pública número 1244 otorgada con fecha 14 de marzo de 1995 por GUIOMAR NANNETTI RAMÍREZ en la Notaría Quinta de Bogotá, a través de la cual transfiere a su padre los siguientes bienes inmuebles:

1) Predio "EL TRIANGULO”, situado en la ... ciudad de Popayán
2) Predio “LOMITA o LOTE”, situado en el municipio de Puracé (Cauca)....
3) Predio “MEDIA LUNA” situado en el municipio de Puracé (Cauca)...

Radicada en cabeza de GUILLERMO NANNETTI VALENCIA la propiedad de los tres inmuebles antes relacionados, la Fiscalía instructora mediante providencia de fecha 26 de noviembre de 1996 ordenó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados la cancelación de los registros correspondientes a esas transferencias, lo que efectivamente así se hizo, tal como consta el folio 11 del cuaderno de copias número 4, con lo cual la propiedad de esos tres inmuebles regresó a la sociedad Inversiones Nuevo Cauca Ltda.

No ocurre lo mismo en relación con los siete predios restantes del haber social de INVERSIONES NUEVO CAUCA LTDA. Cuya propiedad le fue trasladada a GUILLERMO NANNETTI VALENCIA por su hija GUIOMAR NANNETTI RAMÍREZ en las circunstancias de modo, tiempo y lugar referidas ampliamente en este proveído, ya que dicha propiedad sigue radicada en cabeza suya con excepción de los lotes vendidos por él en el predio “LOS CAMPOS” conforme a la siguiente relación: 1)... 2)... 3)...4)...5)...6)...7)....8)....9)....

El valor total de estas ventas ascendió a la suma de $471 672 000”. (Cfr. Folios 31 – 36 del fallo de primera instancia).

También enajenó en favor de terceros de buena fe (Instituto Nacional de Vías) bienes de la sociedad Inversiones Nuevo Cauca Ltda., según escrituras públicas números 333 y 334 del 29 de mayo de 1996 de la Notaría única del círculo de Timbío – Cauca. (Cfr. Páginas 42 y 43 del fallo del Tribunal).

Los hermanos Tancredo Mario y Guiomar Nannetti Valencia formularon denuncia penal, negaron haber cedido sus intereses en la sociedad y tacharon de falsas las escrituras públicas.

Tercer cargo. Violación directa de la ley sustantiva por exclusión evidente de los artículos 239 y 242 num. 2 de la Ley 599 de 2000.

El impugnante admitió que hubo maniobras engañosas, llamadas atinadamente por los juzgadores “malabarismos jurídicos” para traspasar los bienes de la firma “INVERSIONES NUEVO CAUCA LTDA.” a nombre de GUILLERMO NANNETTI VALENCIA, usando como mecanismos fictos una o dos asambleas celebradas a espaldas de los hermanos socios, incluyendo igualmente sin el conocimiento de los afectados un nuevo miembro de la junta (GUIOMAR DEL CARMEN NANNETTI RAMÍREZ) que desplazó a los otros accionistas, y que luego fue designada como gerente encargada con posibilidad de transferir propiedades sociales; admitió también que la actuación se realizó con el apoyo –léase asesoría jurídica- del Dr. DIEGO IVÁN CAICEDO LOZANO (en favor de quien desafortunadamente prescribió la acción penal).

Pero al mismo tiempo desconoce el libelista que todos esos artificios “no indujeron en error” a los hermanos Nannetti Valencia “ni hubo ninguna acción concreta sobre los mismos”, y por ello estima que no hay estafa.

La Sala encuentra ilógica la argumentación del recurrente, en la medida que no es dable admitir lo uno y negar lo otro al unísono.

De otra parte, es pacíficamente sabido que al formular una impugnación bajo las reglas de la violación directa de la ley sustantiva, la condición al impugnante es aceptar los hechos a la manera como los dedujo el juez; pero en este caso, el demandante desconoce la inducción en error y desconoce que los sentenciados ejecutaron alguna acción contra las víctimas; por manera que no puede encaminar el ataque por violación directa porque ello es técnicamente inadmisible.

En este orden, debió acudir a alguno de los sentidos de violación indirecta para poder criticar la existencia o no de una acción engañosa de los procesados contra las víctimas. Esa crítica contundente la formularon con sabiduría tanto el representante de la parte civil en su intervención de no recurrente, como el representante de la Procuraduría en su concepto.

El demandante admite que hubo maniobras fraudulentas y hubo apropiación de bienes, pero niega que esos “malabares jurídicos” indujeran en error a los hermanos Nannetti Valencia (Guiomar y Tancredo Mario) quienes sólo dos años después se enteraron que habían perdido su patrimonio.

En esas condiciones no es dable predicar, como lo hace el libelista, que “no hubo ninguna acción de los acusados hacia las víctimas, porque éstas no fueron llevadas a error”, pues precisamente el error de las víctimas radicó en el desconocimiento, en la candidez, en la buena fe que ellos tenían en su hermano GUILLERMO.

La acción que materializó la estafa consistió en afectar el conocimiento de las víctimas, al ocultarles una serie de procedimientos, entre ellos, que con el acta número cinco “cedieron” sus acciones mediante la designación de un “agente oficioso” que jamás fue nominado por ellos y que desde luego actuó en contra de sus intereses económicos sociales y mas bien facilitó que fuesen expulsados de la sociedad contra todo reglamento. En segundo lugar tampoco tuvieron conocimiento que “renunciaron” a sus cuotas sociales por el acta número seis, porque no tuvieron noticia de la realización de esa asamblea de socios, ni de que se realizarían transferencias de bienes sociales de manera ilegítima en favor de GUILLERMO NANNETTI. En fin, fueron engañados; eso es perceptible.

El único conocimiento que poseían Guiomar y Tancredo Mario Nannetti Valencia era el de que tenían un patrimonio en la Sociedad de Inversiones Nuevo Cauca, y que para transferirlo se requería de su determinación, dada su capacidad jurídica de disposición (Cfr. Artículo 17 de los estatutos sociales[1]).

Y cuando se atropelló esa capacidad jurídica por parte de los sentenciados[2] se ejerció una acción determinante en contra de ellos –léase engaño- consistente en “mantenerlos al margen para que no se opusieran al designio de su otro hermano”, como atinadamente lo refirió el Procurador en su concepto y el representante de las víctimas en su escrito apreciatorio.

Esa acción ilegítima de los encausados que se orientó a mantener en error mediando artificios y engaños para obtener provecho económico ilícito, que sin razón niega el recurrente en franco atropello de la lógica de la argumentación y de la técnica que gobierna la proposición de la censura por violación directa de la ley sustantiva, adecua la conducta en los linderos de la estafa y no meramente en los límites de una apropiación (hurto), pues la diferencia en la estructuración de la conducta de estafa –induciendo o manteniendo a otro en error mediante artificios y engaños- es crasa con respecto de la pura apropiación del hurto sugerida por el recurrente:

Entre una y otra ilicitud, además de la expropiación pura, la diferencia es “...el teatro, la escena, el ardid, la quimera, la fantasía, la imaginación, el artificio, el engaño engendrado por el artificio del agente” como causa que en su inagotable imaginación fragua el autor del desfalco para aprovechar el patrimonio de la víctima.

Mientras que a la estafa la precede la creación de circunstancias especiales inexistentes que son la causa del despojo, en el hurto simplemente hay despojo, pero no hay teatro... en ello radica la mayor gravedad de la conducta de estafa que se caracteriza primordialmente porque ella se logra mediando “...engaño malicioso urdido para procurarse un provecho ilícito”[3].

El cargo no prospera.
[1]Artículo 17: “Las decisiones de la junta de socios serán válidas cuando hayan sido aprobadas por unanimidad y esto incluye, particularmente, lo relativo a las reformas estatutarias, la aprobación de la venta de cualquiera de los activos, muebles o inmuebles de la Sociedad, la constitución de gravámenes sobre los mismos, la admisión de nuevos socios y la aceptación de aportes, o la celebración de cualquier acto o contrato que comprometa la responsabilidad de la compañía en cuantía igual o superior a cinco millones ($5 000 000) de pesos”.
[2]Entre ellos del abogado DIEGO IVÁN CAICEDO LOZANO en favor de quien –desafortunadamente para la administración de justicia- prescribió la acción penal. Insistentemente la Sala refiere como un infortunio la prescripción de la acción penal contra el cómplice. No obstante es preciso criticar en este punto la acusación de la Fiscal 19 Delegada ante el Tribunal de Bogotá (Dra. Rosmira Villescas Sánchez) que, conscientemente se refirió a este abogado como “...prestigioso profesional y académico que tenía pleno conocimiento, que sin contar con la voluntad de los ausentes, de ninguna manera podía ceder las acciones de éstos, así que se prestó a las artimañas que idearon los otros dos implicados para apropiarse de los bienes de la sociedad” (pagina 21 de la resolución de segunda instancia).

La crítica a la intervención del partícipe radica en que su aporte fue de verdadero autor, y en ese orden debió convocarse a juicio en condición de determinador y no en la de mero cómplice, con las consecuencias de prescripción de la totalidad de las conductas punibles cometidas que ahora lamenta la Sala, y que radicaron en no tener claridad sobre la calidad del aporte en la comisión de los crímenes; por ello lamentablemente a la fiscal le faltó la claridad debida en la fundamentación de la acusación en esa materia.
[3]Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de casación del 08/06/2006, Rad. núm. 24729; sentencia del 28/09/2006, rad. núm. 22041; sentencia del 20/11/2006, rad. 21902. En el mismo sentido: ARENAS, Antonio Vicente, COMENTARIOS AL CODIGO PENAL COLOMBIANO, Tomo II, Parte especial, Sexta edición, Ed. Temis, Bogotá, 1986, pág. 510 y siguientes.

Determinador y comunicabilidad de circunstancias

2007-05-22T10:22:00.000-07:00

DETERMINADOR Y COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS

Proceso No 15915

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 34

Bogotá, D. C., trece (13) de marzo del dos mil tres (2003).

ASUNTO

El 21 de agosto de 1998, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto condenó a Bellaniria Escarpeta Salamanca -junto a Hugo Herney Guarnica Melo- en calidad de determinadora del delito de homicidio agravado. Le impuso la pena principal de cuarenta y dos (42) años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de diez (10) años y el pago de cuatro mil (4.000) gramos oro por concepto de perjuicios materiales y mil (1.000) gramos oro por perjuicios morales.

La sentencia fue impugnada por la defensora de la sentenciada.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 28 de octubre de 1998, le impartió confirmación, revocándola en cuanto a la condena en perjuicios que se había hecho en favor de unas personas, porque no se había demostrado el daño material respecto de ellas.

Contra este fallo, el señor Guarnica Melo y la defensora de doña Bellaniria Escarpeta interpusieron el recurso extraordinario de casación. Como a nombre de aquél no fue sustentada la impugnación, el Tribunal la declaró desierta. Respecto de esta sí se presentó la demanda correspondiente y por ello se prosiguió el trámite de ley.

Corresponde ahora a la Corte pronunciarse sobre el mismo.

HECHOS

En la ciudad de Pasto, el 4 de octubre de 1996, a eso de las 9:30 de la noche, alguien golpeó a la puerta de la casa de la familia Solarte Escarpeta. El señor Solarte salió a atender el llamado y se encontró con tres hombres. Luego les permitió entrar y los hizo seguir hasta la sala de recibo, situada en el segundo piso de la vivienda. Una vez allí, los desconocidos le propinaron varios disparos en la cabeza y huyeron.

La investigación indicó que había sido Bellaniria Escarpeta, su esposa, quien había determinado su muerte. Ella, por una gruesa suma de dinero, había contratado a Cristóbal Colón Acosta Rosero para que llevara a efecto el homicidio. Este individuo, a su vez, subcontrató a Hugo Herney Guarnica Melo y a Washington N. para que lo apoyaran. Fue María del Socorro Palacios Betancur, empleada del servicio de la familia, quien se encargó de poner en contacto a Bellaniria Escarpeta con Cristóbal Colón Acosta, a quien recomendó como la persona capaz de llevar a cabo el homicidio.

a) Sobre la causal primera de agravación del homicidio, el denominado genéricamente "parricidio", que corresponde al artículo 324.1 del Código Penal de 1980, mucho se puede especular, como lo hace la censora en el sentido de que lo importante no es el vínculo sino el afecto, el cariño, el acercamiento, etc., características que, dice, ciertamente, no acompañaban a víctima y victimario.

La Sala no desconoce que el desafecto, la lejanía, la lucha permanente entre los cónyuges, o similares, puedan dar a pensar que, en realidad, eso en un momento dado puede ser más importante que la relación puramente canónica o civil. Pero tampoco puede desconocer dos hechos indiscutibles: el primero, que el legislador patrio siguió el criterio netamente jurídico, totalmente demostrado en autos; y, segundo, que si se pensara en otras posibilidades como las indicadas por la demandante, lo cierto es que la prueba no enseña la lejanía violenta entre doña Bellaniria y el señor Solarte. Así como ella alude a relaciones groseras, fuertes, tormentosas, la mejor prueba indica un comportamiento esencialmente bueno, dentro de lo normal, de la víctima, naturalmente unido a la conducta de su señora esposa. Como la ley habla del "cónyuge" y la prueba no confirma las frases de la procesada, la conclusión es nítida: el homicidio es agravado, conforme con el numeral primero del artículo 324 del Código Penal de 1980.

b) El homicidio también se agrava cuando se comete por "precio" o "promesa remuneratoria", según el artículo 324.4 del mismo estatuto. Y la agravante se predica tanto del "mandante" -determinador- como del "mandatario" -autor material o directo-. Brevemente, estas son las razones:

1) Según el artículo 23 del Código Penal de 1980, "El que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo, incurrirá en la pena prevista para la infracción".

El delito cometido por las personas que contratara doña Bellaniria es el de homicidio agravado porque, entre otras cosas, fue perpetrado por precio. Si aquellos fueron los autores directos o materiales, determinados por la cónyuge del finado, a ésta se impone la pena prevista para la infracción y la infracción es, como se dijo, homicidio agravado por precio. Basta leer la disposición.

2) En virtud del inciso 1o. del artículo 25 del mismo Código, "Las circunstancias personales del autor que agravan la punibilidad y las materiales del hecho se comunicarán al partícipe que las hubiere conocido".

Como los autores directos o materiales obraron por precio y quien los contrató fue la señora Bellaniria, condenada como "determinadora", es obvio que esta actuó como "partícipe". Por tanto, se le trasladarían las circunstancias que llevaron a los "sicarios" a quitar la vida al señor Solarte.

3) Este criterio es el que sigue la doctrina nacional mayoritaria, desde hace tiempos. Suficiente es recordar la síntesis que hace Antonio Vicente Arenas de nuestros tratadistas que acogen tal óptica, entre ellos, Carlos Lozano y Lozano, Luis Carlos Pérez, Luis Eduardo Mesa Velásquez, Samuel Barrientos Restrepo, Agustín Gómez Prada, Pedro Pacheco Osorio y, desde luego, él mismo ("Comentarios al nuevo Código Penal -Decreto 100 de 1980-", Tomo II, Parte Especial, Vol. II, páginas 155/6), como suficiente sería recordar las palabras, en el mismo sentido, de Jesús Bernal Pinzón ("El homicidio", Bogotá, Temis, 1978, páginas 216/7), Orlando Gómez López ("El homicidio", Tomo I, Bogotá, Temis, 2a. edición, 1997, páginas 472/3) y de los comisionados que prepararon el Anteproyecto 1974 de Código Penal (Acta No. 98, sesión del 6 de julio de 1973).

4) Y, argumento central, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte, para la cual, por ejemplo, en general: cuando hay conjugación o unidad de conocimiento y voluntad las consecuencias de las mismas deben cargarse por igual tanto al autor como al determinador (casación del 10 de junio de 1993, M. P. Gustavo Gómez Velásquez, radicación 7669); el determinador responde como partícipe en iguales condiciones punitivas a las del autor material (casación del 29 de octubre de 1993, M. P. Jorge Enrique Valencia Martínez, radicación 7644 y casación del 15 de junio del 2000, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, radicación 12.372): y, finalmente, ya en concreto, para quien "... la determinación lo fue para cometer un punible de homicidio bajo la concurrencia de esa específica causal de incremento punitivo -artículo 324.4 del Código Penal-, siendo consecuencia de ello que la pena prevista para el instigador deba en abstracto ser la misma deducida para el ejecutor material de la conducta..." (casación del 6 de noviembre del 2001, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote, radicación 14.524).

c) Por último, al cargo final, la necesidad de reducir la pena por confesión, se responde que inicialmente la procesada negó cualquier autoría o participación en el delito y que, después, reconoció el hecho pero cualificadamente pues siempre adujo haber actuado en legítima defensa, circunstancia que quiso también mezclar con la ira o el dolor, es decir, en estricto sentido no confesó al punto de facilitar la investigación. Al contrario, con su actitud defensiva aumentó la pesquisa y el juzgamiento. Y de acuerdo con la tradición jurisprudenical de la Corte Suprema de Justicia, esa clase de "confesión" no es la requerida para reconocer la reducción punitiva.
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Determinador y autoria mediata

2007-05-22T10:19:00.000-07:00

DETERMINADOR Y AUTORIA MEDIATA

Proceso No 19866

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:
MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado Acta N° 13

Bogotá D. C., febrero veinticinco (25) de dos mil cuatro (2004).

VISTOS

La Corte se pronuncia de fondo sobre la demanda de casación presentada por la defensora del procesado SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, confirmatorio del proferido por el Juzgado 37 Penal del Circuito de la misma ciudad, por virtud del cual lo condenó a la pena principal de sesenta y seis (66) meses de prisión, multa de $27’300.000.oo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, al hallarlo responsable en calidad de autor del concurso de delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación.

En la misma oportunidad, se condenó

Ahora bien, el actual artículo 30 del actual Código Penal consagró, como lo indica la Delegada acertadamente, la determinación gobernada por la regla de la accesoriedad por antijuridicidad, según la cual, la conducta del partícipe sólo será punible si la de autor es, cuando menos antijurídica. Por esa razón, tampoco resulta atinado predicar la atipicidad del comportamiento de PEREA MEDRANO, como lo hace la citada funcionaria y la libelista, puesto que, como quedó reseñado en el fallo de primera instancia, el que fue confirmado por el de segunda, para los juzgadores fue claro y evidente que el comportamiento de ATUESTA BLANCO fue típico y antijurídico, motivo por el cual así éste hubiese sido absuelto, de todos modos el partícipe (en este caso el determinador) no diluye su compromiso penal, máxime cuando el hecho no fue punible para aquél por razón de una causal de inculpabilidad (artículo 40 del Decreto 100 de 1980) y no de justificación (Artículo 29 del Decreto 100 de 1980), hoy de ausencia de responsabilidad (artículo 32 de la Ley 599 de 2000).

Así, es claro que, contrario a lo afirmado por la libelista y la Procuradora Delegada, el comportamiento del procesado no se enmarca en el campo de la autoría, sino de la determinación, como una forma de participación en la conducta punible, como quedó expuesto. De ahí que las calidades especiales que se exige del autor en el tipo penal de prevaricato por acción se hacen extensivas al acusado recurrente.

De otro lado, como quiera que las dos codificaciones, esto es, el Decreto 100 de 1980 (artículo 23) y la Ley 599 de 2000 (artículo 30), le da igual tratamiento en el campo de punición al autor y a quien determine a otro realizar la conducta punible, la Sala no hará ninguna variación en lo relativo a este aspecto.
Finalmente, la atribución de la conducta punible a PEREA MEDRANO, en calidad de partícipe –determinador-, en manera alguna lleva a transgredir alguna garantía, pues, como lo ha plasmado la Corte, “al haberse acusado y condenado a M. M. como determinador, este error en el termino utilizado para precisar el grado de participación (que es de coautoría, como se dijo) no entraña materialmente irregularidad ninguna, pues de todos modos dicho acusado conoció enteramente y se defendió de los cargos por los cuales fue sentenciado, siendo entonces el referido yerro conceptual un aspecto meramente nominal que en nada incidió en el derecho de defensa de dicho procesado”[1].

Anteriormente, también se adujo: “Algo semejante a lo relacionado con el desplazamiento que hizo el juzgador dentro del mismo artículo, aconteció con haberse acusado a la procesada como autora del delito en mención y condenada como determinadora, pues con ello no se hizo más gravosa su situación, según se acaba de anotar, al darle la ley penal el mismo tratamiento punitivo al autor material que a la persona que determina a otro a realizar el delito”.

“A pesar de las variantes seguidas por el juzgador, no se rompió la consonancia entre la acusación y el fallo, por lo que se concluye que este cargo tampoco esta llamado a prosperar”[2].

SALVAMENTO DE VOTO

A nuestro criterio, acertó entonces la ponencia derrotada por la mayoría, al señalar que “a diferencia de la relación persona-instrumento que se presenta entre autor mediato y ejecutor, la cual conduce a la responsabilidad penal del primero y a la irresponsabilidad del segundo, la relación determinador y autor material (determinado) corresponde a una relación persona-persona, en cuanto tienen conocimiento de la entidad delictiva del comportamiento, circunstancia que los hace a ambos responsables penalmente, y que por tanto, excluye, entre otras hipótesis, la inducción en error del determinador sobre el autor material”.

Esto no significa, sin embargo, que por haber desaparecido la tipicidad del comportamiento del autor de la resolución contraria a la ley, dado que el delito de prevaricato por acción no admite la modalidad culposa, pueda llegar a considerarse que el actuar de PEREA MEDRANO resulte asimismo atípico, toda vez que por razón del principio de especialidad, según el cual resulta aplicable la disposición que defina de manera más clara y precisa el comportamiento realizado, en este evento, como se indicó por el Procurador Delegado sin que mereciera ninguna respuesta de parte de la Sala, “se identifica, más bien, con la hipótesis del fraude procesal, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caberle por el uso del documento público falso, punible éste frente al que, no sobra decirlo, tanto la Fiscalía como los Jueces de primer y segundo grado guardaron total hermetismo”.

Entonces, si en el delito de fraude procesal se sanciona al que “por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley”, como fue lo realizado en este caso por el señor SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO, se declaró por los juzgadores de instancia y la Sala lo reconoce, la decisión en sede extraordinaria no podría ser otra que la de declarar la ineficacia de lo actuado por errada calificación de la conducta, toda vez que la disposición aplicable al caso es ésta y no la que define la determinación en el delito de prevaricato.

Con el criterio de la mayoría, en nuestra opinión se produce una derogatoria tácita del tipo penal que define el delito de fraude procesal, pues en el contexto de la decisión resultaría inaplicable cuando el autor del comportamiento induce en error a un servidor público para que éste profiera sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

Son estos breves razonamientos los que nos obligan a separarnos de la decisión mayoritaria, sin perjuicio de advertir que cuando sea del caso nos permitiremos ampliar nuestro pensamiento acerca de los eventos en que el delito de fraude procesal encuentra realización, esto es, aun por fuera del ámbito en que se tramita un proceso judicial o administrativo de carácter formal, y puede llevarse a cabo incluso por personas que no se hallan atadas a la suerte del mismo, pues estos aspectos no constituyen presupuestos de la tipicidad, como en sentido contrario se defiende por algún sector de la doctrina.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MAGISTRADO

II. En la amplia discusión del proyecto original, que viabilizaba la casación de la providencia de segundo grado por el sendero del cargo 2, presentamos –con afianzamientos dogmáticos y político criminales- estos criterios organizados en una escala de más a menos:

1. Un concepto amplio o amplificativo de “autoría mediata” que involucrara en el grado de responsabilidad debido a PEREA MEDRANO, empleado del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia quien, en ejercicio de deber funcional, elaboró la adulterada liquidación que luego se integró a la Resolución reputada como prevaricadora “instrumentalizando” al Director del Fondo absuelto a la postre por actuación en error y quien además había procedido dentro del riesgo permitido y amparado por el principio de confianza.

2. Un concepto amplio de “determinación” que obviara la impunidad de PEREA por el socorrido pretexto de no tener la calidad de sujeto típico calificado que exigía el tipo objetivo de prevaricato, argumento toral del concepto fiscal y del proyecto original para quebrar la sentencia de condena recurrida.

III. La Sala mayoritaria optó por la última variable, que apoyé por el enorme arraigo dogmático y, fundamentalmente, porque no abrigaba vacíos de impunidad sin embargo de dizque contrariar pretendidas “absolutas purezas sistemáticas”. No obstante, la primera opción que se planteó era más contundente desde la perspectiva dogmática (una cosa es autor y otra distinta partícipe) por lo que se pasa a ver:

1. PEREA no era tan “extraneus” al deber funcional de proferir esas resoluciones reputadas adelante como prevaricadoras. Al contrario, desempeñaba una co-actividad principal en la división práctica y jurídica de esa compleja labor oficial, que en este caso derivó en la razón primordial para reconocerle judicialmente a su jefe una actuación en error, pero que en otras condiciones bien podrían haber conducido a una predicación de co-autoría en ese delito especial.

2. La doctrina entiende, obedeciendo a estructuras ónticas, que existen indiscutibles puntos de tangencia entre las figuras de la “autoría mediata” y la “determinación”, cuyo perfilamiento queda en manos del entorno casuístico:

2.1. El autor mediato naturalísticamente “determina” al instrumento.

2.2. No es concebible un “instrumento inanimado” sino como alguien que realiza una acción en sentido jurídico-penal: si A empuja desde un segundo piso al indiferente B, que cae sobre C, quien transitaba por la calle, y lo mata, A es autor directo no mediato.

2. 3. Puede existir el “determinador mediato”: A para determinar a B (autor), utiliza a C como instrumento.

2. 4. En la relación “autor-partícipe”, indiscutiblemente la figura central del suceso punible es el autor quien tiene las riendas del proceso causal. Pero en tratándose de “autor mediato-instrumento”, esa situación varía porque el eje fundamental es el instrumento quien ejecuta el hecho con trascendencia jurídicopenal, aunque un criterio objetivo-material de autor, de similares contornos a los que nutren a la teoría del dominio del hecho, indica que los dos, llegado el caso, pueden tener un dominio material del hecho, pero en una especie de carrusel donde un dominio posibilita el otro, inclusive que el autor mediato ejecute parcialmente la conducta punible.

2.5. Hay “casos límite” de determinación y autoría mediata como aquellos donde el modo empleado para inducir es el conocido como fuerza moral (coacciones, amenazas) o el aprovechamiento por el inductor de la especial situación en que se encuentra la persona contra la que se dirige el requerimiento, y la creación o aprovechamiento de un error (de tipo, de prohibición o sobre el concreto sentido de la acción) en el inducido que se convierte en determinante de su decisión, que será entonces “instrumento” con independencia de que hubiese podido con una actuación diligente vencer o no su estado de error pues el reproche se le hace no por aquella posibilidad sino por la efectiva situación de error en que obró, como sucedió en la casuística tratada.

2.6. Este concepto amplio del tipo objetivo de la autoría, contrariando purezas dogmáticas pero reflejando la realidad patria, ya estaba consagrado en el artículo 23 del Código Penal de 1980. Y,

2.7. El “extraneus” no puede ser simplemente autor del delito común que subyace al cualificado ( vr. gr.: fraude procesal o falsedad), porque actuó en contra del deber jurídico de la Administración Pública y no contra la Eficaz y Recta Impartición de Justicia ni contra la Fe Pública[3], y se quiebra con un tal criterio la unidad de imputación.

3. En fin: PEREA MEDRANO infringió el deber funcional que tenía asignado como rol de su cargo público, instrumentalizando además a su jefe inmediato para que cometiera el delito especial de prevaricato por acción. Se constituyó así en el “hombre de atrás”, que utilizó a quien tenía la cualidad de sujeto típico calificado que exigía el tipo objetivo de esa especie delictiva. Tuvo de esa manera las riendas del proceso causal y el dominio del hecho, llevando al instrumento a cometerlo sin saber lo que hacía. Es la aspiración jurídica que esbozo para que se castigue en el grado debido a quien ha cometido delito y fuera condenado sí –por otro cargo- como autor de peculado sin tener la calidad especial de funcionario de manejo.

Cordialmente,

SALVAMENTO DE VOTO

Lo anterior, porque como puntualmente se precisó en la ponencia a mi cargo, derrotada en cuanto a la temática relacionada con la referida conducta punible (prevaricato por acción), el comportamiento del procesado SHERMAN JAVIER PEREA objeto de investigación, en modo alguno puede corresponder al de autor, coautor, autor mediato, cómplice o interviniente en punto del delito de prevaricato por acción. Tanto menos al de determinador, con base en la cual en últimas resultó condenado, pues en esta forma de intervención que por demás no le fue atribuida durante la investigación ni concretada en la acusación, se apoyó fundamentalmente la decisión mayoritaria de no casar el fallo impugnado en cuanto declaró su responsabilidad penal por el referido delito.

Previo a consignar las razones por las cuales no comparto la atribución de responsabilidad a título de determinador y en atención a que el procesado fue acusado y condenado como autor del delito de prevaricato por acción y que, precisamente, ese fue el motivo de la demanda, bien está comenzar por abordar esta forma de intervención en la comisión de delitos y las que con ella tienen relación, a efecto de dejar en claro mi posición jurídica en cuanto a que por tal delito no podía ser condenado el procesado SHERMAN PEREA, y como lo fue en las instancias, la solución no podía ser otra que la propuesta en el referido proyecto, esto es, la de la casación parcial del fallo para proceder a su absolución.

En mi criterio el procesado SHERMAN JAVIER PEREA no podía actuar como determinador del delito de prevaricato por acción, pues para ello fundamentalmente se requería que hubiera hecho nacer en el Director de FONCOLPUERTOS la idea criminal a través de una relación intersubjetiva idónea y eficaz, bien a través de un ofrecimiento, promesa remuneratoria, consejo, acuerdo, orden no vinculante, mandato, coacción superable, o similares. Inclusive, por medio de una inducción que conscientemente aceptara el determinado, esto es, el Director de la entidad, circunstancia que no fue la que en este asunto se presentó.

Es decir, a diferencia de la relación persona–instrumento que se presenta entre autor mediato y ejecutor a partir de la inducción en error, aprovechamiento de error o de insuperable coacción de aquel sobre este, la cual conduce a la responsabilidad penal del primero y a la irresponsabilidad del segundo, la relación determinador y autor material (determinado) corresponde a una relación persona–persona, en cuanto ambos tienen conocimiento de la entidad delictiva del comportamiento, circunstancia que los torna a juntos responsables penalmente, y que por tanto, excluye, entre otras hipótesis, la inducción en error del determinador sobre el autor material.

La determinación constituye una figura accesoria a la autoría, al punto que si el determinador consigue crear en otro la idea criminal pero este no la realiza, aquél no responde penalmente. Además, si una vez creada la idea, el autor material (determinado) comete el delito sólo en grado de tentativa, tal circunstancia se extiende al determinador; igualmente, si lo que pretende y consigue inducir el determinador es un comportamiento, por ejemplo, en ejercicio de una defensa legitima, tampoco responderá[4].

Así las cosas, como en la sentencia de casación se afirma que el procesado ATUESTA BLANCO cometió un comportamiento típico y antijurídico, pero no culpable, y que tal situación de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000 es la que permite concluir que SHERMAN JAVIER PEREA fue determinador de la acción, pronto advierto que en la construcción jurídica del argumento mayoritario de la Sala terminaron entremezclándose los modelos contenidos en el derogado estatuto penal (Decreto 100 de 1980) y en el actualmente vigente (Ley 599 de 2000).

En efecto, en ambos ordenamientos el error de tipo de índole vencible comporta concluir que sólo se procede por la modalidad culposa del comportamiento, siempre que el legislador así la haya previsto, pero en caso contrario, como ocurrió en este asunto que no se encuentra tipificada la conducta de prevaricato por acción culposo, las consecuencias en uno y otro ordenamiento, son diversas.

Es así como en el derogado Código Penal, ello correspondía a una conducta típica y antijurídica pero no culpable, en tanto que, en el actualmente vigente, se trata de una conducta atípica, pues precisamente el error sobre el tipo excluye la tipicidad del comportamiento.

Si lo anterior es así, encuentro que si bien la figura de la determinación es accesoria de un comportamiento por lo menos típico y antijurídico, palmario resulta que si en este caso la acción desplegada por SALVADOR ATUESTA BLANCO ni siquiera fue típica por presentarse un error de tipo, tal circunstancia imposibilitaba actualizar en contra del procesado SHERMAN PEREA MEDRANO la figura accesoria de la determinación.

Y por ello considero que si el Director de la entidad fue absuelto por el delito de prevaricato por acción al estimarse que fue inducido en un error vencible, tal circunstancia necesariamente tenía que incidir en la situación del procesado SHERMAN PEREA, para concluirse que habiendo desaparecido la tipicidad del comportamiento del autor (principal) dado que el delito de prevaricato por acción no admite la modalidad culposa, desaparecía también la determinación (accesoria) del mismo.

Adicionalmente encuentro que si el procesado PEREA MEDRANO no creó o reforzó en el Director de la entidad la idea de proferir una resolución manifiestamente contraria a la ley, sino que su actividad se dirigió a inducirlo en error mediante la elaboración de una liquidación carente de soporte, es claro que aquél no actuó como determinador, dado que las circunstancias modales conocidas en el proceso, denotan ausencia de intersubjetividad entre SHERMAN JAVIER PEREA y SALVADOR ATUESTA BLANCO, la cual constituye presupuesto para que se estructure la figura de la determinación.

Resumiendo mi planteamiento disidente, estimo que en la decisión mayoritaria se partió de un supuesto novedoso como es considerar que puede existir determinación sin conocimiento del autor material, circunstancia propia de la autoría mediata, desde luego, siempre que el autor mediato tenga la cualificación exigida en el tipo penal respectivo para el sujeto activo de la conducta.
Adicional a lo anterior encuentro que como el sindicado PEREA MEDRANO fue acusado como coautor y condenado como autor del delito de prevaricato por acción, bien está hacer referencia en el presente salvamento parcial de voto, como ya lo había hecho en el proyecto de providencia en la parte que no fue acogida por la Sala, a tales figuras y a las que con las mismas tienen íntima relación, con la única finalidad de ofrecer un sustento sólido a mi posición jurídica en punto de la atribución de responsabilidad al mencionado procesado a título de determinador.

Pues bien, en esto se tiene, en primer lugar, que el procesado SHERMAN JAVIER PEREA no podía ser autor del delito de prevaricato por acción (realizador material de la conducta) pues el referido tipo penal exige una especial cualificación del sujeto activo del comportamiento, dado que, de una parte, se requiere que se trate de un servidor público, y de otra, se exige que dentro de su órbita de competencia cuente con la “capacidad funcional para dictar resoluciones o proferir dictámenes”[5].

Por ello, si respecto de la Resolución 0469 de 1998 por cuyo medio se ordenó pagar al apoderado de Robinson Rafael de la Rosa Dominguez la suma de $34.600.000.oo señalada en el acta de conciliación, el mencionado procesado se limitó a elaborar la liquidación previa a tal acuerdo, es palmario que dentro de sus funciones no se encontraba en manera alguna la de proferir la tantas veces referida resolución, y en tal medida, aunque tenía la calidad de servidor público, dicha condición no era suficiente para satisfacer las exigencias señaladas en el tipo para el autor del delito de prevaricato por acción.

Tampoco podía ser coautor material de dicha conducta, porque esta forma de intervención en una conducta punible supone básicamente un acuerdo de voluntades mediante el cual dos o más personas deciden conscientemente poner en marcha una empresa delictiva (unidad de designio criminal), y actúan con conocimiento y voluntad en la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable (identidad de tipo), bien sea que cada una realice en su integridad la conducta típica (coautoría material propia), o bien que se dividan el trabajo indispensable para la producción del fin pretendido (coautoría material impropia), porque lo cierto es que para tener la calidad de coautores materiales, deben satisfacerse las exigencias señaladas en el precepto penal para el autor[6].

Si como anteriormente se dijo, el procesado SHERMAN JAVIER PEREA no reunía la cualificación exigida para el sujeto activo del tipo penal que define el delito de prevaricato por acción, es claro que tampoco podía tener la calidad de coautor, no obstante que en la acusación se hubiera hecho referencia a una posible actuación de consuno con el Director de FONCOLPUERTOS, SALVADOR ATUESTA BLANCO, quien como se sabe suscribió la resolución manifiestamente contraria a la ley.
Ahora, si el Director de la entidad fue absuelto por el delito de prevaricato por acción, en cuanto se consideró que fue inducido en un error vencible, y que por tanto, tal comportamiento carecía de entidad delictiva, inconsistente resultaría sancionar a SHERMAN JAVIER PEREA como coautor de tal delito, pues se contrariaría el sentido lógico del fallo, en la medida que se reconoció que no actuaron de común acuerdo, sino que el liquidador indujo en error al Director a fin de conseguir que este suscribiera una resolución contraria a la ley, circunstancia adicional para descartar la coautoría.

El procesado PEREA MEDRANO no tuvo en punto del delito de prevaricato por acción la calidad de autor mediato, pues si bien en tal figura, el hombre de atrás, quien tiene el dominio del hecho, consigue sin acuerdo expreso o tácito que otro individuo realice el tipo objetivo, bien porque lo coacciona de manera insuperable, lo induce en error o aprovecha el error en el que se encuentra, o se vale de una condición de inimputabilidad de este que le impide comprender la ilicitud del comportamiento o de determinarse conforme a dicha comprensión, entre otras posibilidades, lo cierto es que para esta forma de intervención delictiva también se requieren las condiciones que el legislador exige del autor, de las cuales, como ya se vio, carecía el mencionado procesado[7].

Y menos actuó como cómplice del delito de prevaricato por acción, pues para ello requería que hubiera contribuido a la realización de la conducta antijurídica; por tanto, si ya se destacó que los falladores estimaron que el Director de FONCOLPUERTOS, SALVADOR ATUESTA BLANCO, no cometió delito alguno, en la medida que fue inducido en un error vencible para que suscribiera la resolución manifiestamente contraria a la ley, carecería de sentido señalar a PEREA como cómplice de una conducta no considerada ilícita.

Finalmente, no encuentro posible considerar que el incriminado PEREA MEDRANO actuara como interviniente, pues tal condición requiere que quien carece de las especiales condiciones exigidas para el sujeto activo en el respectivo tipo penal concurra a la comisión del delito mediante la realización de actos propios del autor[8], proceder que no fue el acometido por el procesado en punto de la resolución manifiestamente contraria a la ley que finalmente profirió el Director de FONCOLPUERTOS.

Así las cosas, lo que considero es que en el fallo impugnado se aplicó de manera indebida el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, en razón a que como lo señalan la defensa y el Ministerio Público, el procesado SHERMAN PEREA carecía de las calidades exigidas para el sujeto activo en tal tipo penal que define el delito de prevaricato por acción, lo cual comporta, sin lugar a dudas, una violación directa la ley sustancial, circunstancia que tornaba próspero el segundo cargo formulado por la defensa contra el fallo de segundo grado, para permitir previa casación parcial del mismo la absolución del procesado y la consecuente redosificación de la pena impuesta a efecto de marginar lo incluido en ella por la referida conducta punible.

Resta señalar que, en este particular asunto, no vislumbraba como posible la solución anulatoria para que se calificara nuevamente el proceso por conducta que no exigiera cualificación en el sujeto agente, habida cuenta que ello comportaría para el sujeto procesal impugnante una clara frustración, pues no obstante haber presentado una demanda en forma y haber sustentado adecuadamente el cargo por violación directa de la ley sustancial, la solución última resultara alejada de la previsión contenida en el numeral 1° del artículo 217 del estatuto procesal penal.

Con toda atención,

MARINA PULIDO DE BARÓN
Magistrada

Fecha ut supra.
[1] Sentencia del 14 de septiembre de 2003. M.P. Dra. Marina Pulido de Barón. Rad. 20.943.
[2] Sentencia del 15 de junio de 2000. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Rad. 12372.
[3] “Dogmáticamente es claro que el extraño que induce a una malversación induce a este delito y no a una apropiación indebida que no se ha dado en la realidad, y cuya existencia sólo se puede fundamentar con juegos de prestidigitación dogmática que hacen aparecer delitos donde no están y desaparecer otros que sí que están”. ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en derecho penal, Madrid, 1986, pág. 288.
[4] Cfr. Sentencia del 26 de octubre de 2000. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
[5] Sentencia del 8 de julio de 1999. Rad. 14573. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.
[6] Cfr. Sentencia del 21 de agosto de 2003. M.P. Dr. Alvaro Pérez Pinzón.
[7] Cfr. Sentencias del 16 de diciembre de 1997. M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel y del 29 de septiembre de 2003. M.P. Dr. Alvaro Pérez Pinzón.
[8] Cfr. Sentencia del 8 de julio de 2003. M.P. Dr. Carlos Gálvez Argote.

Interviniente

2007-05-22T10:17:00.000-07:00

Proceso No 17089

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 106

Bogotá D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil tres (2003).

El artículo 30 del Código Penal, Ley 599 de 2000, estipula que al “interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”

Ese, sin embargo, no es el caso de los procesados MIGUEL ÁNGEL FLÓREZ RIVERA y DARÍO SARAVIA GÓMEZ, quienes serán condenados en calidad de determinadores por los delitos de celebración de contrato sin requisitos legales y peculado, quienes, pese a ello, no tienen la calidad de intervinientes, según lo indicado en la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal, pues si bien durante el decurso de este proceso el criterio de la Corte sobre esta temática admitía una rebaja punitiva para los casos en que el determinador carecía de la calidad de servidor público, es claro que no siendo en la actualidad el criterio interpretativo de la Corporación por mayoría, sobre el contenido y alcance del artículo 30 del Código Penal respecto al fenómeno del interviniente no impera ahora aplicarlo, pues no existiendo norma positiva alguna que estatuya la jurisprudencia como fuente formal del derecho, se carece de fundamento normativo para aplicar el criterio anterior so pretexto de acudir a la favorabilidad, toda vez que ésta procede exclusivamente frente al conflicto temporal de leyes y no al interpretativo, que en nuestro sistema no tiene carácter vinculante ni produce efecto era omnes sino inter partes.

En efecto, en Sentencia del 8 de julio de 2003, (radicación 20.704, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote), la Sala explicó que ni el determinador ni el cómplice respondían a la categoría de interviniente, concepto que únicamente puede predicarse del coautor, cuando no reúne las calidades especiales exigidas en el tipo penal.

Así lo expresó el aludido fallo:

“Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.”

“Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.”
...
“Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.”

“Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr.gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.”

“Además, así entendida esa acepción, se explica porqué conductas como el peculado por extensión ya no encuentran una específica regulación en la Ley 599 de 2.000, pues aquella opera como un amplificador del tipo penal.”

Bajo tales parámetros, a continuación se calculará la pena que a cada uno corresponde, aclarando que sobre la interdicción de derechos y sobre la inhabilidad para el desempeño de funciones públicas se tratará en un capítulo específico extensible a todos los procesados.

Proceso No 22447

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL

Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta N°. 093.

Bogotá, D. C., septiembre siete (7) de dos mil seis (2006).

VISTOS

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ROYMAN GUAO SAMPER contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Valledupar de fecha octubre veintiuno (21) de 2003, mediante el cual confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad el 17 de septiembre de 2002, por cuyo medio condenó al mencionado como determinador de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL

En la sentencia de segunda instancia, se efectuó compilación adecuada de los supuestos fácticos que dieron origen a la presente actuación, en el siguiente sentido:
“Se conoce de autos que éstos ocurrieron en esta urbe (Valledupar, se aclara) los días 4 y 17 de noviembre y 16 de diciembre de 1999, cuando la señora AURA REBECA RUÍZ RODRÍGUEZ, en representación de la firma comercial ‘Dotaciones Médicas Erau’, celebró con el doctor WILSON MOLINA JIMÉNEZ, quien representó al Fondo Educativo Departamental -F.E.D.-, los contratos de suministros 058, 058 bis y 079, a través de los cuales se adquirían bienes, elementos médicos, equipos de química, escritorios, máquinas de escribir, computadores, un equipo odontológico, con destino a los colegios ‘Milciades Cantillo Costa’ de Valledupar y el ‘Instituto Agrícola de Puerto Bello’ (Cesar), por los estipendios de $ 50.990.000, $ 44.830.000 y $ 101.203.000, convenios que se materializaron sin el cumplimiento de algunos de los requisitos legales y con sobre costos en la adquisición de los bienes y elementos, atribuyéndose responsabilidad al ex jefe de Presupuesto del F.E.D., señor ROYMAN GUAO SAMPER, en su calidad de determinador de los citados ilícitos”.

A la investigación por los anteriores hechos, se vinculó mediante indagatoria a GUAO SAMPER, a quien la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública de Valledupar le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como determinador de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cometidos en concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo.

Pues bien, en cuanto a la primera propuesta de casación oficiosa elevada por la colaboradora del Ministerio Público, la Sala encuentra que carece de razón, pues de acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Sala, la reducción punitiva de la cuarta parte de la pena prevista para el interviniente "que no teniendo las calidades exigidas en el tipo penal concurra en su realización”, sólo es aplicable al "coautor de delito especial sin cualificación”, sin que sea procedente tener en cuenta la dosificación punitiva allí prevista, respecto de quienes ostentan la calidad de determinadores o de cómplices

El anterior criterio interpretativo lo ha venido aplicando la Sala desde la decisión de fecha julio 8 de 2003, que en lo pertinente bien está traer a colación para mayor ilustración sobre la improcedencia de la solicitud elevada por la colaborada del Ministerio Público:

“Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase”[1] (subrayas fuera de texto).

Como en el asunto que ocupa la atención de la Sala al procesado ROYMAN GUAO SAMPER se le imputó responsabilidad penal por la totalidad de los delitos concurrentes en calidad de determinador, es claro que en su favor no puede actualizarse la especial circunstancia que reclama la colaboradora del Ministerio Público.

[1] Sentencia de fecha julio 8 de 2003, rad. 20704, retirada, entre otras, en la decisión del 26 de abril de 2006, rad 21146.

Autoria y participacion

2007-05-22T10:12:00.000-07:00

Proceso No 18656

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 034
Magistrado Ponente:
Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil cuatro (2004).

Si se analizan los cargos y los fundamentos de los mismos, se observará que todos ellos se sustentan en la confusión que tiene el demandante acerca de las nociones de autoría y participación, muy a pesar de que como ya se ha destacado en múltiples oportunidades,[1] la sistemática propia de estos institutos permite establecer unas diferencias mínimas y puntuales entre ellos, en el marco de un discusión que por supuesto no termina.

Para lo que ahora importa, se debe señalar que es “autor quien ejecuta directamente y por propia mano la conducta, conservando las riendas del acontecer típico”.

Ahora, no siempre la conducta se ejecuta de esa manera, pues se suele obrar o bien con otros (coautoría), o recurriendo a la acción de otro a quien se utiliza como instrumento (autoría mediata), o reforzando la vocación de otros (determinación), o con ayuda de otros (complicidad). Estas formas de intervención en la ejecución de la conducta punible se manifiesta en los conceptos de autoría (autor directo, autor mediato y coautor), y en los de la participación (determinación y complicidad).

Desde este punto de vista no se puede confundir ni los conceptos, ni las categorías dogmáticas propias de unos y otros, ni las consecuencias que de una tal distinción se derivan. Así, ni lógica, ni ontológicamente se puede equiparar al autor con el cómplice, pues mientras el uno recorre íntegramente el tipo con su conducta, el otro apenas presta una ayuda a la ejecución del mismo. Ni al determinador con el autor mediato, pues mientras aquel no domina el hecho, como manifestación propia de la accesoriedad de la participación, éste si es señor y dueño de la acción aun cuando materialmente no ejecute la conducta.

“En la autoría mediata, en cambio - ha dicho la Corte - el ejecutor material no responde penalmente porque solo es un instrumento que es utilizado por el verdadero y único autor. La ausencia de responsabilidad en este caso se fundamenta en que el ejecutor material (instrumento) actúa atípica, justificada o inculpablemente, lo cual puede ocurrir por coacción insuperable, error invencible o por haber sido utilizado como inimputable.” [2] (resaltado fuera de texto)

Si las diferencias son de esa magnitud, no tenían la fiscalía, ni el juzgado de instancia, ni el tribunal, porqué hacer referencia a aquellas circunstancias que son propias de la razón de ser y del origen de la autoría mediata, ya que ese tema no estaba en discusión.

Tanto en las decisiones de la fiscalía que se cuestionan, como en las sentencias que se censuran, se hizo un análisis pormenorizado de la intervención y del papel protagónico de FANDIÑO MANZANARES, y de su inexplicable conducta como funcionario de tránsito al expedir con conocimiento de causa y con base en documentos falsos (los de importación, por ejemplo) la tarjeta de propiedad de su propio vehículo (que además se comprobó que era hurtado), en forma tal que consideraron que lo que menos se podía decir es que actuó como determinador de la falsedad medio que corresponde a la llamada material de particular en documento público.

Ahora, los hechos se establecieron a través de juicios de validez de las normas y apreciando correctamente los medios de prueba, en el marco de las reglas de la experiencia, la ciencia y la lógica, de forma tal que no hay lugar ni a la ambigüedad ni a la contradicción. [3] De igual manera ocurrió con la aplicación de las normas de derecho, y con los institutos que ellas definen, estableciendo las imputaciones y las responsabilidades históricas de los procesados.

Fueron claras y puntuales las decisiones en ese sentido, no recorrieron otras hipótesis, ni hicieron al respecto juicios que no correspondan a la interpretación de esas conductas, al punto que cuando se impugnaron las decisiones de primer nivel la discusión giró precisamente en derredor de esos tópicos. El tribunal no fue mas allá: la apelación la resolvió con las limitaciones propias que el recurso impone y en el contexto de la interpretación probatoria propuesta y cuestionada (Art. 217 del C.P.P., anterior).

Si así es, no tenían ni la fiscalía (en la resolución de acusación), ni el juzgado ni el tribunal, porqué hacer referencia a aquellas situaciones que le dan origen a la autoría mediata, sino limitarse, como en efecto lo hicieron, al tema del debate, en forma clara, puntual y precisa. Cuestión muy distinta es que el abogado no entienda ni diferencie dogmáticamente los institutos, ni comprenda las propuestas que les dan origen y sentido, y que confunda en el marco de la teoría del delito el concurso de personas en el delito, distorsionando incluso las ideas de los importantes tratadistas que cita, de tal manera que la anfibología y la contradicción están allá y no acá.

En éste margen conviene advertir que el hecho de que en la parte motiva se haya hecho alusión a que el procesado “actuó siempre y al menos como determinador” - después de la importante construcción probatoria tendiente a destacar la participación de FANDIÑO GONSALEZ-, y que en la parte resolutiva se haya hecho mención a la “condición de autor” con que actuó, constituye apenas un esguince terminológico que no afecta ni el principio lógico de no contradicción, ni el principio de motivación de las decisiones judiciales, pues debe entenderse que la expresión inicial lo que dice y expresa es que “al menos actuó como determinador”, lo cual permite suponer a su vez que podía actuar como autor.

Además, como lo expresó con razón la Procuraduría, “la contradicción denunciada solo es aparente y desprovista de toda importancia, en la medida en que el nomen iuris utilizado en la parte resolutiva de la resolución de acusación tan solo obedece a la manera antitécnica como estaba redactado el artículo 23 (del decreto 100 de 1980), pero que en nada afecta la imputación fáctica y jurídica de , ni mucho menos agrava la situación del procesado. Es decir, se trata simplemente de una imprecisión terminológica que no tiene la aptitud suficiente para alterar el verdadero contenido de la conducta punible atribuida a FANDIÑO MANZANARES, de la que éste cabalmente se defendió durante la instrucción y el juicio.”

De manera que una propuesta de nulidad en esta sede – como ya lo ha indicado la Corte - requiere que la falta de fundamentación se arraigue en una insuficiente o nula fundamentación de los supuestos fácticos o de su encuadramiento jurídico[4], lo cual no ocurre cuando el planteamiento jurídico y probatorio reconstruye integralmente la conducta y le asigna la consecuencia jurídica correcta.

[1] Cfr. Sentencia de 26 de octubre de 2000. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
[2] Cfr. Sentencia de única instancia del 26 de octubre de 2000. Proceso 15610. M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
[3] Cfr. Casación penal. Sentencia de octubre 25 de 2001. Senmtencia 14647. M.P. Carlos Mejías Escobar.
[4] Idem.

TENTATIVA IMPOSIBLE

2007-03-01T05:28:00.000-08:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No 12

Bogotá D. C., cinco (05) de febrero de dos mil siete (2.007)

VISTOS:

Resuelve la Sala el recurso de casación discrecional interpuesto por el defensor del procesado RAÚL NOGUERA PINEDA contra el fallo del 19 de agosto de 2003, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja confirmó la sentencia proferida el 20 de mayo del mismo año por el Juzgado Tercero Penal Municipal de esa ciudad, que lo condenó a la pena de catorce (14) meses de prisión, al hallarlo autor responsable del delito de hurto calificado agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

La noche del 5 de marzo de 2000 en la Avenida Norte de la ciudad de Tunja, en el momento en que Hardy Duryeu Rodríguez Páez iba a abordar un carro de servicio público fue interceptado por varios sujetos que aprovechando su estado de alicoramiento le esculcaron los bolsillos de su pantalón y su billetera, sin encontrarle dinero o bienes de valor en ellos. Minutos después la policía nacional retuvo a RAÚL NOGUERA PINEDA y al menor Jaime Sarmiento, quienes fueran señalados de hacer parte del grupo que abordara al denunciante.

Con fundamento en la denuncia instaurada por Hardy Duryeu Rodríguez Páez y el informe policial en el cual constan los motivos que condujeron a la aprehensión de RAÚL NOGUERA PINEDA, el 6 de marzo de 2000 la Fiscalía Veinte Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Tunja declaró abierta la instrucción.

El 8 de marzo del mismo año escuchó en indagatoria a NOGUERA PINEDA, disponiendo mediante resolución del día 13 de ese mes su detención preventiva como autor del delito de hurto calificado agravado.

Luego de oír en declaración a los agentes de la policía nacional José William Otálvaro Monroy y Nelson Sanabria Castelblanco, quienes intervinieron la noche del hecho en la retención del procesado, el 1º de agosto de 2001 se clausuró el ciclo investigativo y el 20 de noviembre de ese año la misma Fiscalía Veinte Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Tunja, acusó formalmente a NOGUERA PINEDA del delito por el cual le había dictado medida de aseguramiento.

Ejecutoriada la acusación el reparto asumió el conocimiento del proceso el Juzgado Tercero Penal Municipal de esa ciudad, cuyo titular en la audiencia preparatoria decretó las pruebas solicitadas por la Fiscalía y ordenó otras de oficio, practicó algunas en la audiencia pública y dictó la sentencia condenatoria, fallo que al ser recurrido por el defensor del procesado fue confirmado en su integridad por el Superior, siendo éste el objeto de la impugnación extraordinaria.

DE LA DEMANDA:

Cargo Único:

Interpuesta la casación discrecional y sustentada la misma en la necesidad de que la Sala intervenga para el desarrollo de la jurisprudencia, en la demanda al amparo de la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000 se postula la violación directa de la norma de derecho sustancial, al aducirse que el fallo de segunda instancia quebranta los artículos 9, 10, 11 y 27 del Código Penal.

El recurrente advierte que si en el trámite procesal y en la audiencia pública se comprobó que el procesado no se apropió de ningún bien, porque la víctima no poseía al momento del “esculcamiento” dinero, joyas u objetos con valor pecuniario, era imposible la realización de la maniobra propia atinente a la sustracción y por esa misma razón de la conducta de hurto. Luego sin la ejecución del tipo básico es injurídica su atribución a título de tentativa.

Agrega que si la norma penal del hurto –artículo 349- exige la preexistencia de la cosa mueble ajena, la víctima debe poseer algún objeto material valorable pecuniariamente al momento en que se intenta su apoderamiento, por lo que si se demuestra que aquella no poseía bienes la conducta contra el patrimonio económico no puede estructurarse y adecuarse al tipo penal que la contempla.

A continuación reproduce el artículo 27 de la ley 599 de 2000, para señalar que si uno de los requisitos esenciales de la tentativa es que la no consumación de la conducta obedezca a causas ajenas a la voluntad del actor, el juzgador no analizó el hecho material y jurídico determinante, cual era que antes que el procesado encaminara su voluntad al apoderamiento no existía objeto material, siendo imposible no solo la realización del hecho sino también su arrepentimiento.

Con sustento en lo dispuesto por el artículo 11 de la misma ley, expresa que si la norma requiere la lesión o puesta efectivamente en peligro el bien jurídico y no de uno potencial o abstracto, en el hurto la posibilidad del daño consiste en el arrebatamiento de un bien patrimonial, por lo que en el caso jamás hubiese podido consumarse.

Recuerda un ejemplo de su época de estudiante frente a un supuesto delito de homicidio, para concluir que serían punibles únicamente los otros actos ejecutados por el actor que lesionaron bienes distintos al de la vida, el porte de armas y la penetración ilegal a la habitación en donde se hallaba el cadáver contra el cual se disparó, en la creencia que se hacía contra una persona viva.

De ese modo, pide que se case la sentencia y en su lugar se absuelva a NOGUERA PINEDA.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Para la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, una de las funciones de la norma penal es la protección de bienes jurídicos, de modo que no se concibe el delito de hurto sin “el patrimonio económico” que encuentra su referente en los artículos 2º y 58 de la Carta Política, cuando disponen que las autoridades de la República están instituidas para proteger los bienes y se garantiza el respeto por la propiedad privada.

Expresa que el delito de hurto se realiza cuando el sujeto activo se hace en forma ilegal a la relación posesoria, bien porque saca la cosa mueble de la esfera de dominio del sujeto pasivo o la desplaza a su ámbito de poder, con lo cual entiende que el objeto material sobre el cual recae la conducta está constituido por la cosa mueble, que al ser uno de los elementos requeridos en el proceso de adecuación típica conduce a la atipicidad relativa en caso de su ausencia.

Conforme con ello al faltar uno de los elementos objetivos del tipo penal ha de concluirse que no hay tipicidad como en este caso, pues se está frente a un supuesto de tentativa inidónea toda vez que si el autor dio inicio a la ejecución de hecho, la conducta punible no se consumó porque la misma –la ejecución- no era apta para configurarlo, bien por razones jurídicas o fácticas.

Asimismo señala que si bien pudo ocurrir la sustracción de la billetera y de algunos documentos de identificación, en razón a que se desconoce el valor de aquella y a que esos no tienen ningún contenido económico, por el principio de insignificancia no se justificaba la reacción penal acorde con el pensamiento de la doctrina penal contemporánea, máxime –insiste- en que no hubo despojo de bienes materiales ajenos con valor pecuniario de los que pudiera haber obtenido provecho alguno.

Con la afirmación de que se trató de un delito imposible, pide que se case la sentencia y se profiera fallo de reemplazo en el que se absuelva al acusado.

CONSIDERACIONES:

En el único reproche propuesto en la demanda de casación discrecional, el recurrente plantea que la carencia de objeto material es una modalidad del delito imposible que no es punible por cuanto constituye un motivo de atipicidad.

La afirmación es parcialmente cierta. En el sistema penal de Argentina[1], España[2] y Alemania[3] –entre otros- el delito imposible como una de las modalidades de la tentativa inidónea es punible, no así la irreal o supersticiosa.

Ahora bien, el delito imposible o la tentativa inidónea se presentan por falta de idoneidad respecto del objeto, los medios o del sujeto y el criterio para su punición se encuentra en la concepción subjetiva del derecho penal en la que resulta suficiente la lesión de los valores ético-sociales[4], bien por la creación de un peligro abstracto con ella o por la peligrosidad del agente.

En el sistema penal colombiano el Código Penal de 1936 preveía en el artículo 18 que cuando el delito fuere imposible, podía disminuirse discrecionalmente la pena señalada para la conducta consumada o prescindirse de la misma, teniendo en cuenta los criterios de dosificación punitiva consagrados en el artículo 36 del mismo estatuto punitivo, figura que se explicaba en el peligrosismo que irradiaba al citado estatuto.

Aun cuando la disposición mencionada no definía al delito imposible, en la doctrina se señalaba que era aquel comportamiento voluntario emprendido por el autor que no alcanzaba la consumación del hecho propuesto, por inidoneidad de los medios o por ausencia del objeto material del delito. Ejemplos clásicos como los de la utilización de sustancias inofensivas para envenenar a una persona, o el disparo mediante arma de fuego contra un cadáver creyendo viva a la persona o sobre el lecho donde erróneamente se cree que duerme en ese momento, son supuestos de la tentativa inidónea.

En estos casos se punía al autor en atención a la peligrosidad que revestía su conducta para la sociedad independientemente de que se hubiera causado daño o no, lo cual se acompasaba con el peligrosismo que como se sabe fundaba la responsabilidad penal únicamente en la peligrosidad del actor.

Las propuestas de reforma al código sustentadas en el concepto de culpabilidad conforme a las nuevas tendencias dogmáticas, según las cuales la responsabilidad penal del autor se basa en lo que hace y no en lo que es, llevó a los comisionados de 1974 a proponer profundas modificaciones al sistema penal vigente –entre ellas- a la tentativa, unificando en una sola norma la acabada e inacabada –estricta y frustración- y suprimiendo la tentativa desistida –artículo 15- y la tentativa imposible –artículo 18-.

En consecuencia frente a un derecho penal de acto y no de autor era inadmisible la figura del delito imposible conocida en la doctrina como tentativa inidónea, de ahí que la propuesta para su eliminación se haya justificado –entre otras razones- porque si su punición se sustenta en la peligrosidad del autor, no cabe en un derecho penal en donde la responsabilidad penal se funda en la comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable.

El doctor Reyes Echandía encargado de elaborar la ponencia sobre la tentativa propuso su supresión “a) Porque la tentativa imposible supone sancionar penalmente una conducta atípica por ausencia o falta de cualificación del objeto material o por inidoneidad de la conducta, lo que contraría el apotegma universal de que no hay delito ni sanción penal sin tipicidad, principio consagrado ya por la comisión. b) Porque el fundamento de la pena para la tentativa imposible no puede ser otro que el de la peligrosidad del actor y ya se indicó que sobre tal base no debe asentarse la responsabilidad penal, que exige comportamiento típico, antijurídico y culpable. c) Porque si bien el Estado no debe permanecer impasible ante la conducta de quien actúa dentro del marco de esta figura, en cuanto ella evidencia mecanismos sicológicos de desadaptación, las medidas que ha de tomar no han de ser de naturaleza punitiva porque no se ha delinquido, sino de índole médico-sico-pedagógicas y ellas no son propias de un Código Penal…”[5].

A pesar de que el comisionado Gaitán compartiendo la inquietud del doctor Velásquez entendió que dentro de la fórmula de la tentativa propuesta cabía el delito imposible[6], se aclaró que obedecía al error de hacer una división entre la norma del dispositivo amplificador con el tipo mismo, puesto que “para entender la fórmula del conato es necesario referirla a la norma madre correspondiente a que se refiere la inicial. Por ejemplo, en tratándose de homicidio es indispensable hacer una correlación entre las dos disposiciones, esto es, entre la fórmula de la tentativa y la que tipifica ese delito”[7].

Así la fórmula finalmente aprobada en la que se refunden la tentativa acabada e inacabada[8], corresponde a la prevista en el artículo 22 del Decreto 100 de 1980 y es sustancialmente idéntica a la del artículo 27 de la ley 599 de 2000, con la única modificación del vocablo “hecho punible” por el de “conducta punible”. No obstante cabe advertir, que en el vigente artículo 27 en su inciso segundo se consagra la tentativa desistida[9] con una fórmula más afortunada que la prevista por el Código Penal del 36, fenómeno que no guarda relación alguna con el delito imposible o la tentativa inidónea.

A pesar de la insistencia del Comisionado Velásquez porque se hiciera un esfuerzo para hallar una base distinta a la peligrosidad que permitiera la punición del delito imposible, la propuesta fue negada por amplia mayoría[10].

La mayoría de autores colombianos coinciden en señalar que en la forma en que se redactó la disposición que contempla la tentativa no cabe el delito imposible, porque la no consumación del hecho se debe “a inidoneidad de la conducta para alcanzar el fin propuesto o a inexistencia de su objeto material o jurídico[11], supuestos que no encuadran en la descripción típica de una determinada conducta y que por tanto son causales de atipicidad.

Para la Sala no cabe duda que el delito imposible no es punible en el derecho penal colombiano no solo por los antecedentes de la norma que pune la tentativa, sino porque al seguir las tendencias modernas de un derecho penal de acto y de un derecho penal de la culpabilidad, se eliminó cualquier posibilidad de atribución de responsabilidad penal a partir de lo que ha sido o es el actor y no de lo que realmente ha hecho.

Ahora bien, como el delito imposible puede darse por inidoneidad de los medios –acción- que resultan ineficaces para causar el resultado o porque falta algún elemento del tipo objetivo –esencialmente el objeto material-, conforme a la descripción legal de la tentativa ninguna situación problemática se presenta en ambos casos, dado que la idoneidad de los actos y la existencia de todos los elementos requeridos por el tipo penal son los presupuestos esenciales para su estructuración, si se mira que el dispositivo amplificador se vincula con una determinada conducta típica.

De manera que las dificultades aparentes frente a la fórmula de la tentativa -en el supuesto de la carencia de objeto material- que llevó a la confusión que se le reprocha a los juzgadores de instancia, obedecen a que la ausencia de algún elemento del tipo objetivo deviene en que la conducta sea atípica, esto es, que habrá una imposibilidad de delito.

En efecto, no puede hablarse de tentativa sino se le refiere a un delito en concreto. Hay tentativa de homicidio cuando el amplificador se relaciona con el artículo 104, que sanciona el hecho de matar a una persona. De manera que si se atenta contra un cadáver, no puede hablarse de homicidio tentado porque el elemento objetivo del tipo penal no existe, el cual no es otro que la persona viva.

Igual ocurre con el hurto –artículo 239- cuyo objeto material lo constituye la “cosa mueble ajena”, luego si esta no existe no puede hablarse de tentativa de hurto. Es lo que sucede en este caso, en el que los juzgadores no obstante admitir que el acusado no se apoderó de cosa mueble ajena con contenido económico, declararon que era responsable de un delito de hurto, lo que no se compadece con la sistemática penal colombiana.

En efecto, si se dio por probado que la víctima no fue despojada de dinero ni de bien con contenido pecuniario la conducta es atípica en cuanto no puede encuadrarse en el tipo de hurto en su modalidad imperfecta, pues se insiste el conato se correlaciona con un tipo penal en concreto sin que exista tentativa de tentativa o por sí sola, sin referirla a una figura típica determinada.

Es pertinente aclarar que serán punibles los actos que por sí mismos alcancen a constituir un delito distinto. Así por ejemplo, en el caso de disparo contra un cadáver, el eventual porte ilegal de armas; en el delito imposible de hurto por ausencia de objeto material, las lesiones si se ejerció violencia y se causó daño a la integridad física de la persona, también el porte ilegal de armas si se intentó mediante ellas, o aún el constreñimiento ilegal –artículo 182- evento este que de darse se hallaría actualmente prescrito.

El cargo como tal prospera, sin que sea necesario que la Sala se ocupe de determinar la existencia o no de la antijuridicidad a partir del principio de insignificancia al que alude la Procuradora Delegada, pues la conducta se ha considerado atípica.

En consecuencia, la Sala casa la sentencia impugnada y en su lugar absuelve a RAÚL NOGUERA PINEDA de la conducta penal que le fuera imputada por la Fiscalía General de la Nación.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

CASAR la sentencia de segunda instancia proferida el 29 de agosto de 2003 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja y en su lugar ABSOLVER a RAÚL NOGUERA PINEDA del delito de hurto calificado agravado en grado de tentativa por el cual había sido condenado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, cúmplase y devuélvase al juzgado de origen.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

MARINA PULIDO DE BARON JORGE LUIS QUINTERO MILANES

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ

Teresa Ruiz Núñez
Secretaria

[1] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, Ediar, pág. 798.
[2] Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5ª edición, pág. 202.
[3] Jakobs, Gunther, Derecho Penal, Fundamentos y Teoría de la Imputación, Marcial Pons, pág. 894.
[4] Velásquez V, Fernando, Derecho Penal, Parte General, Temis, pág. 531
[5] Actas del Nuevo Código Penal Colombiano, Parte General, Volumen I, Acta 22, pág. 162.
[6] Actas del Nuevo Código Penal Colombiano, Parte General, Volumen I, Acta 38, pág. 253.
[7] Ibídem, Acta 38, Doctor Ruiz, págs. 253 y 254.
[8] “Artículo…Tentativa. El que iniciare la ejecución de un hecho punible, mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá….” Ibídem, Acta 39, pág. 261.
[9] “Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena…, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.”
[10] Ibídem, Acta 40, págs. 267 y 268.
[11] Reyes Echandía, Alfonso, Derecho Penal, Parte General, Décima primera edición, Temis, pág. 126.

Peculado culposo

2007-02-17T07:24:00.000-08:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso No 25166

Bogotá, D. C., veinticuatro de enero de dos mil siete.
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta n.° 06

VISTOS

La Corte resuelve el recurso ordinario de apelación interpuesto por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2006 por ese tribunal, mediante la cual absolvió a la procesada OLGA PATRICIA DUQUE CARDONA en su calidad de Fiscal Primera Seccional de Chinchiná (Caldas) adscrita a la Dirección Seccional de Fiscalías de Manizales, de los cargos de peculado culposo y prevaricato por acción.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

Por asignación hecha, el 7 de julio de 2003, la procesada OLGA PATRICIA DUQUE CARDONA, por entonces Fiscal 1ª Seccional de Chinchiná, recibió las diligencias radicadas bajo el número 7582 por el delito de tráfico de estupefacientes, en las que aparece como sindicado LUIS GONZAGA CASTAÑO LADINO, entregadas, además, con 130 gramos de sustancia vegetal –marihuana-, 14 envolturas de la misma sustancia en papel periódico y la cantidad de doscientos catorce mil ciento cincuenta pesos ($ 214.150,oo) en dinero efectivo de diferentes denominaciones.

También por asignación, la fiscal implicada, recibió el 21 de julio de 2003, el radicado 7640 por el concurso de delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, siendo sindicados HERMAN NICOLÁS GONZALEZ G., MAURICIO N. y otros, hechos en los que miembros de la Policía incautaron armas de fuego, relojes de pulso para hombre y dama, así como un maletín negro que contenía prendas de vestir y otros elementos, lo mismo que la suma de doscientos veintiséis mil pesos ($226.000,oo), también en efectivo, producto del asalto a un vehículo de servicio público.

Aseguró la fiscal que los elementos fueron recibidos por la Asistente Judicial BLANCA DORIS TORRES QUINTERO, para que fueran guardados en la caja fuerte y cuando se disponía a decidir de fondo en una de las diligencias, solicitó el circulante a esta servidora judicial, quien le informó la falta de los dineros arriba especificados, los cuales se encontraban en sendas bolsas plásticas, selladas y rotuladas con el correspondiente número de radicación.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

De conformidad con lo señalado en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, la competencia de la Corte frente a este asunto se restringe a lo que fue objeto de apelación y a lo que esté inescindiblemente vinculado a ésta.

Sobre el peculado culposo

Incurre en el delito de peculado culposo, de acuerdo con el artículo 400 del Código Penal, “ El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenga o custodia se le hay confiado por razón o con ocasiones de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen,…” conducta que debidamente probada da lugar a “prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado.”

Según la descripción de la figura típica, para la comisión del delito de peculado culposo, desde el punto de vista objetivo, se requiere no sólo tener la calidad de servidor público del actor, que en el caso concreto está suficientemente probada con la inclusión de la resolución de nombramiento No. 00247 de 11 de febrero de 2003 dictada por el Fiscal General de la Nación , y el acta de posesión en Manizales del 25 de febrero de 2003 ante la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación , sino que adicionalmente, producto de la negligencia, incuria, inobservancia de los reglamentos, falta de atención, los bienes puestos a su cuidado se extravíen, pierdan o deterioren de manera total o parcial y que sea la culpa el factor determinante en la degradación, deterioro o pérdida de los bienes objeto de custodia por parte del servidor público.

Según el artículo 23 del Código Penal, la culpa se produce “cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo” mandato que obliga al fallador a establecer de manera concreta el contexto dentro del cual se desarrollaron los acontecimientos y mediante un proceso valorativo ex ante y ex post, determinar si ese comportamiento puede ser imputado a la procesada.

Este análisis se hace imprescindible, en tanto que sólo se tipifica la conducta en el momento mismo en que confluye la culpa del servidor público con el resultado pérdida o extravío del objeto material puesto a su cuidado, mediante un mandato jurídico -que puede serlo a través de un reglamento-, pues en su defecto, resulta evidente la carencia de uno de los elementos estructurales para que la acción sea tenida como jurídicamente relevante, para luego adecuarla a las exigencias dogmáticas que para el caso concreto exige el tipo penal de peculado culposo.

El nexo causal entre la conducta culposa y la pérdida del objeto material bajo custodia, constituye un condicionamiento imprescindible para determinar la presencia del hecho punible de esta naturaleza, por cuanto que si bien existe una conducta imprudente, pero una acción dolosa de un tercero supera los obstáculos y barreras adecuadas a un contexto social y cultural determinado, indefectiblemente no podrá reconocerse este resultado final como la derivación causal de la conducta culposa del servidor público.

En reciente pronunciamiento esta Sala sostuvo:

“2. Tipo penal que exige la presencia de un sujeto activo cualificado comoquiera que tiene que ostentar la condición de empleado oficial (hoy servidor público); quien con su conducta ha de ocasionar el extravío, pérdida o daño de los bienes que están bajo su administración, tenencia o custodia por razón ( o con ocasión) de sus funciones; resultado que debe surgir como la consecuencia de u actuar culposo o imprudente, y mediar relación de determinación o causalidad entre la conducta imprudente y el extravío, pérdida o daño de los bienes.

“4. Regulación con la cual la legislación se puso a tono con la jurisprudencia de esta Sala que venía afirmando que la infracción al deber objetivo de cuidado era el criterio fundamental de imputación en los delitos imprudentes.
4.1. Así entonces, el tipo objetivo del delito culposo estará compuesto por los elementos que integran el supuesto de hecho bien sean descriptivos o normativos.
4.1.1. El sujeto puede ser indeterminado o calificado como sucede con el peculado culposo que exige la condición de servidor público.
4.1.2. La acción, se traduce en la ejecución de una conducta orientada a obtener un resultado diferente al previsto en el tipo correspondiente.
4.1.3. Requiere la presencia de un resultado físico no conocido y querido por el autor, que sirve de punto de partida para identificar elucidado objetivo. Ello significa que será excepcional la presencia de un tipo de esta clase sin resultado material.
4.1.4. La violación al deber objetivo de cuidado. El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado.
Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido (en ámbitos como el tráfico, la medicina y el trabajo).
En razón a que no existe una lista de deberes de cuidado, el funcionario judicial tiene que acudir a las distintas fuentes que indican la configuración de la infracción al deber de cuidado, en cada caso. Entre ellas:
“4.1.4., las normas de orden legal atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo, fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos.
4.1.4.2. El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario.
“Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás.
“4.1.4.3. El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos.
4.1.4. Relación de causalidad o nexo de determinación. La trangresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir la vulneración debe producir el resultado.
“4.2. Aspecto subjetivo. Es clara la presencia de contenidos subjetivos en el delito imprudente, ellos son:
4.2.1. Aspecto volitivo. El resultado típico no debe estar comprendido por la voluntad, o abarcándolo debe hacerlo con una causalidad distinta de al que el agente programó.
4.2.2. Aspecto cognoscitivo. Exige la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.” (Sentencia de segunda Instancia. 19 de enero de 2006 Rad. 19746)

Ahora bien, en el caso concreto, para el recurrente existe una contradicción entre la denuncia formulada por la procesada OLGA PATRICIA DUQUE CARDONA y su indagatoria, por cuanto en el informe sostiene que los dineros fueron recibidos en la Fiscalía Seccional en el siguiente orden: el 21 de julio de 2003 la suma de $226.000,oo dentro del radicado 7640, iniciado por los delitos de hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas de fuego; el 7 de julio de ese mismo año fue recibida la suma de $214.150,oo, dentro del radicado 7582 adelantado por el delito de porte y tráfico de estupefacientes, los cuales fueron entregados a la señora BLANCA DORIS TORRES, quien fungía como auxiliar judicial de la Fiscalía Seccional para que fueran depositados en la caja fuerte, ubicada en la secretaría de la unidad.

Para el recurrente la explicación de la procesada constituye una falta a la verdad y por lo mismo no existe certeza de que esos valores hubiesen entrado efectivamente a la caja fuerte, por lo que mantiene su posición inicial, consistente en que esos valores nunca ingresaron en ella, con los mismos argumentos esbozados en la resolución de acusación, los cuales transcribe en toda su extensión.

Esta manera de sustentar el recurso, como bien lo indicaron en sus respectivos alegatos los no recurrentes, carece de de una clara explicación o motivo que muestre en la formación del juicio del sentenciador, el defecto en la construcción del silogismo, ante la presencia de postulados equívocos, o indebido manejo de las reglas de experiencia, o la comprensión de que los elementos con los cuales otorgó un alto grado suasorio a los medios probatorios para llegar a la conclusión errada de que, efectivamente, los valores incautados habían hecho ingreso a la caja fuerte que tenía la fiscalía en la secretaría común.

En la sentencia, el Tribunal parte de la manifestación de la procesada, quien en su indagatoria manifestó no haber presenciado el momento exacto en que fueron introducidos esos valores en la caja de seguridad, así como de la misma BLANCA DORIS TORRES QUINTERO, quien si bien había aceptado, inicialmente, que el dinero había permanecido en un maletín, ella lo sacó de ahí para depositarlo en la caja fuerte.

Aquí el sentenciador establece como cierta la introducción del efectivo en la caja de seguridad, a partir de considerar seguras las manifestaciones hechas tanto por la procesada, como por su asistente judicial.

Este hecho probado no lo acepta el recurrente porque las dos versiones coincidieron en señalar que los dineros estuvieron en recipientes que no prestaban la mínima seguridad. Obsérvese que, sin establecer el motivo o la razón de su argumento, expresa que esta situación irregular inicial se prolongó en el tiempo hasta que se produjo la pérdida del dinero.

Para el fiscal no existen observadores que ratifiquen el ingreso del dinero en la caja fuerte y, por tal motivo, mal podía el tribunal emplear tal expresión –la existencia de testigos- para demostrar este hecho, que a su juicio nunca tuvo ocurrencia.

La anterior afirmación carece de fundamento, por cuanto sobre este punto concreto declararon LUIS GONZAGA MARÍN MARÍN, quien en su testimonio, aseguró: “Lo que me dijo fue que el dinero lo había guardado en la caja fuerte por intermedio de su empleada BLANCA DORIS y que ella era la que conocía la clave, no me dio más detalles al respecto en cuanto a la custodia del dinero se refiere, eso fue el año pasado, no recuerdo la fecha exacta...”.

BLANCA DORIS TORRES QUINTERO, en su condición de auxiliar judicial, por su parte sostuvo: “Desde el 28 de julio o 29 que se guardaron esos dineros, hasta finales de septiembre o principios de octubre no se utilizó la caja fuerte, no la abrí para nada, me percaté de la pérdida de ese dinero porque estábamos indagando a un señor de porte de estupefacientes a quien le habían decomisado como $32.000, y el señor solicitó que le entregáramos ese dinero…”.

OSCAR IDÁRRAGA HERNÁNDEZ, empleado de la Unidad de Fiscalías en la época de los hechos, declaró haber observado el tarro en el que era guardado algún dinero, y ser la persona encargada de abrir la caja fuerte durante la ausencia de BLANCA DORIS TORRES. De igual manera, al interrogársele si sabía que el dinero hubiera sido depositado en la caja fuerte, respondió: “De eso no tengo conocimiento”.

ISABEL CRISTINA MARULANDA OTÁLVARO, servidora judicial del organismo investigador, en declaración jurada, al referirse al punto investigado, dio la siguiente respuesta: “No, concretamente con ella no, oí comentarios, varias versiones de lo sucedido, se dijo de unos obreros que estaban realizando unos trabajos, que podía que tuvieran que ver algo en el hecho, que el dinero había quedado en la caja fuerte y que no se explicaban que había sucedido, escuché decir que el dinero nunca se incluyó en la caja fuerte.”

De acuerdo con ese panorama probatorio, a grandes rasgos se puede definir como testigo la persona natural que, frente a una autoridad competente, evoca y transmite, de manera verbal, los recuerdos que tenga sobre determinados hechos por los que es interrogada.

Sobre este concepto podemos señalar, entonces, que las personas citadas con antelación, son testigos, en cualquiera de sus categorías, sobre lo acontecido con los dineros y su ubicación aproximada para el momento de su extravío, por manera que la providencia sí podía hacer referencia a testigos en forma plural y, sobre este presupuesto, el planteamiento del recurrente no logra demostrar ilogicidad en la argumentación racional, por manera que la crítica carece de fundamento y, por tanto, el suceso declarado en la sentencia se mantiene incólume, en detrimento del planteamiento del fiscal inconforme.

Ahora bien, el recurrente, una vez formulada la anterior crítica, abandona el texto de la sentencia y centra el sustento de su impugnación con la trascripción extensa de los argumentos expuestos en la resolución de acusación formulada contra la procesada DUQUE CARDONA, sin detenerse a verificar la validez y actualidad de sus reparos, los cuales no comprenden ni incluyen los nuevos factores surgidos una vez celebrada la etapa del juicio, en la que fueron incorporados diversos medios probatorios, cuyo contenido ha debido tener en cuenta, con miras a verificar si hubo variación o precisión de alguno de los aspectos que permitieron su reconstrucción histórica.

El segundo argumento expuesto por el apelante estriba en que no puede aceptarse que la función de vigilancia y deber de cuidado que tenía por disposición de la ley la procesada, nunca tuvo una demostración material, señalamiento que lo fundamenta en el propio testimonio de BLANCA DORIS TORRES QUINTERO, quien adujo que a partir del momento en que los dineros quedaron guardados dentro de la caja fuerte, es decir, alrededor del 28 o 29 de julio de 2003, no volvió a ser abierta hasta el mes de septiembre, cuando hubo la necesidad de depositar otra suma de dinero incautada, momento hasta el cual fue advertida su desaparición.

Este argumento queda desvirtuado cuando en la sentencia el tribunal establece que la funcionaria acusada, al momento de darle la orden a la asistente judicial de que depositara los dineros en la caja fuerte, cumplió con el deber objetivo de cuidado.

Para el señor Fiscal esta labor la ha debido desarrollar en forma personal la propia implicada, porque considera que es la única manera de cumplir con el espíritu de la disposición que le imponía el cuidado y custodia de los bienes, sin embargo, y como bien lo anota el tribunal, la multiplicidad de funciones que debía cumplir la fiscal acusada le permitía repartir tareas en procura de lograr una mayor eficacia en la tarea que le había sido encomendada, por manera que si con posterioridad constató o no si el dinero continuaba depositado en el arca de seguridad, el deber de cuidado exigido por la disposición ya estaba salvado por la orden que había dado para que se procediera a su custodia y seguridad, en atención al principio de confianza que rige en estos eventos, en tanto resultaría engorroso para cualquier superior la verificación meticulosa diaria de las labores encomendadas a cada uno de sus colaboradores, pues precisamente, estos tienen su razón de ser en facilitarle la tarea encomendada por ley a los funcionarios judiciales.

En estas condiciones, los planteamientos expuestos por el fiscal no logran afectar la estructura de la sentencia, en tanto sus tesis no muestran desatino en la formación de los juicios elaborados por el Tribunal, por manera que debe mantenerse la decisión adoptada en este sentido por el fallador de instancia.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Confirmar la sentencia de 30 de enero de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, por medio de la cual absolvió a OLGA PATRICIA DUQUE CARDONA de los cargos que le fueron formulados por los delitos de peculado culposo y prevaricato por acción, cometidos supuestamente en el ejercicio del cargo de Fiscal Primera Seccional de Chinchiná (Caldas)

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso No 24638

Bogota D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2.007)
Magistrados Ponentes:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado Acta N° 06

VISTOS:

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos y sustentados oportunamente por la fiscalía y el defensor de la procesada, contra la sentencia del 12 de agosto de 2005, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Bogotá, absolvió a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, Fiscal 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la conducta de peculado culposo.

HECHOS

El 5 de junio de 2001 la Policía Metropolitana de Bogotá retuvo en el aeropuerto el Dorado al ciudadano DAVID ANDRES CAMACHO BRANDON, cuando se disponía a abordar un vuelo de la empresa IBERIA con destino a Madrid (España) y a quien le fueron encontradas en su organismo 101 cápsulas contentivas de cocaína.

Ante la situación de flagrancia se puso al retenido a disposición de la Fiscalía 327 Delegada ante los Jueces Penales Municipales, junto con mil trescientos dólares (US $1.300) que le fueron incautados.

Abierta la instrucción y escuchado en diligencia de indagatoria el sindicado, las diligencias fueron remitidas a la oficina de asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías, correspondiéndole asumir la investigación a la fiscal 253 seccional, doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON.

La funcionaria avocó el conocimiento de la actuación el 12 de junio de 2001, resolvió situación jurídica ese mismo día, y en la parte motiva de la providencia en el acápite “OTRAS DETERMINACIONES”, consignó en el cuarto punto que después de tomarse fotocopia a los billetes incautados, el dinero se consignaría en el Banco de la República. En la parte resolutiva no hizo mención a esta orden y tampoco la secretaría adelantó actividad alguna, dirigida a cumplir esta disposición.

Cuando la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON se encontraba disfrutando un período de vacaciones, su reemplazo, el doctor Gustavo Pérez Delgado observó que el dinero no había sido relacionado en el escrito remisorio de la Fiscalía 327 local, motivo por el cual, el 16 de julio de 2001 libró oficio a ese despacho judicial solicitando el envío de los dólares.

Una vez retornó a sus funciones la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, fue informada de la pérdida de las divisas, hecho que la llevó a formular denuncia penal el 21 de agosto de 2001.

CONSIDERACIONES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la ley 600 de 2000, la Sala se ocupará inicialmente de los motivos de disenso traídos a colación por el defensor, referidos a la derogatoria de que fue objeto el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980 con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, y seguidamente, desarrollará el tema postulado por la fiscalía en torno a la comprobación del delito de peculado culposo en cabeza de la ex funcionaria judicial, así:

1- Entre los postulados constitucionales más destacados en materia penal se halla el principio de legalidad, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política y reiterado en el artículo 6º de la ley 599 de 2000, con la expresión alusiva a que nadie puede ser juzgado sino conforme a una ley preexistente al acto que se le imputa.

Es por tanto el principio de legalidad, el principal límite impuesto por el Estado social de derecho para el ejercicio de su potestad punitiva, en la medida que no hay delito ni pena sin una ley que inequívocamente así lo defina, constituyendo esta regla una garantía individual fundamental, manifestada en la prohibición de aplicar retroactivamente los preceptos legales que crean delitos o aumentan las penas.

Sin embargo, en materia penal es posible exceptuar tal postulado en virtud del principio de favorabilidad, según el cual, la aplicación de la ley puede ser retroactiva o ultractiva. En efecto, mientras en el primer evento la ley nueva entra a regir situaciones nacidas bajo el imperio de una norma anterior, es decir, hechos ocurridos con antelación a su entrada en vigencia; en el segundo, la disposición legal supervive aún después de su deceso jurídico, esto es, continúa manteniendo su vigor en el tiempo, por resultar más benéfica para el imputado.

En lo que atañe al artículo 474 de la ley 599 de 2000, éste dispuso derogar el Decreto Ley 100 de 1980 y demás normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos legales, empero, esa medida afectó materialmente fue a los tipos penales que no fueron incluidos en la nueva codificación, en otras palabras, a los que quedaron excluidos en su mención, situación que no acontece con aquellas conductas que continuaron tipificadas en la ley 599 de 2000 como delito, pues estas subsisten, ya no bajo la égida del Decreto Ley 100 de 1980 sino conforme a la nueva codificación con sujeción a los parámetros allí establecidos y aplicada a delitos cometidos a partir de su vigencia.

Desde esa perspectiva, brota diáfano que el tipo penal de peculado culposo a que hace referencia el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980 mantuvo su vigencia en la ley 599 de 2000 por su inclusión como delito en el artículo 400.

La diferencia palmaria entre una y otra descripción radica en que la disposición de la codificación derogada contempla el arresto como pena – seis (6) meses a dos (2) años-, mientras la nueva establece la prisión como sanción – uno (1) a tres (3) años-.

Si bien la Sala prohijó inicialmente la tesis que “ante la eliminación de la pena de arresto para los delitos contenidos en la parte especial del actual estatuto punitivo, no hay lugar a imponer pena privativa de la libertad porque, en virtud del principio de favorabilidad, no es posible aplicar una pena que no está contenida en la norma que describe y sanciona la conducta respectiva, ni tampoco la contenida en el actual Código Penal no sólo porque resultaría evidentemente más gravosa que la dispuesta en la legislación derogada, sino porque sólo puede ser aplicada a delitos cometidos dentro de su vigencia”[1], un nuevo examen sobre el punto llevó a la Corte a reconsiderar dicha posición para sostener:

“.. como en todo caso, tanto en el anterior Código Penal como en el actual, la ley previó pena privativa de libertad para el peculado culposo, debe mantenerse la de arresto aunque disminuida su cantidad, como se detallará adelante”.

“En efecto, si en aquella legislación el hecho estaba sancionado con arresto y en la de hoy con prisión, se debe partir de que el legislador quiso hacer más severas las consecuencias punitivas incrementando cualitativamente la medida corporal.”

“En este evento, sin embargo, entran en pugna la normatividad pretérita y la actual, conflicto de leyes que impulsa hacia la pasada para utilizarla ultractivamente pues es más benéfica que aquella que ahora rige el tema”.

“Como es claro, en los dos articulados se ha previsto pena privativa de la libertad, que, por tanto, se debe sostener pues en estricto sentido no hubo despenalización radical. Y como la anterior es menos gravosa que la vigente, a ella se debe acudir[2]”.

Concluyendo, entonces, debe decirse que resulta inviable atender la petición de la defensa encaminada a obtener cesación de procedimiento a favor de ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON por atipicidad de la conducta, porque, como ha quedado visto, la conducta descrita en la disposición derogada no perdió el carácter de delictiva en la nueva legislación; el delito de peculado culposo subsiste en nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con el contenido del artículo 400 de la ley 599 de 2000, con las sanciones correspondientes, según el momento de su comisión.

3- Entrando ya a analizar los supuestos fácticos que originaron el presente proceso, se tiene que éstos se concretaron en la pérdida de US $1.300 que venían incorporados dentro una investigación que se adelantaba por una infracción a la Ley 30 de 1986. En tal sentido, resulta pertinente acudir al precepto del artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, según el cual, comete la conducta punible de peculado culposo:

"El Servidor Público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez (10) a Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años".

Este tipo penal que se erige en la culpa, se materializa cuando con la violación de un deber de cuidado que le era exigible al autor, se produce un resultado típico y antijurídico, a pesar de que se haya confiado en evitarlo.

Esa violación de deber de cuidado debe referirse a una persona determinada en una situación específica, que ha de obrar con las precauciones que ha podido y debido emplear para evitar la producción de un resultado que afecte bienes jurídicamente amparados[3].

4- Con sujeción a esos lineamientos encuentra la Sala en el examen que hace de la realidad histórica reconstruida en el proceso, que la ex funcionaria judicial sí desatendió las reglas de cuidado que le eran exigibles observar en la custodia de los US $1.300 que estuvieron bajo su disposición, por lo siguiente:

Es un hecho cierto que en los albores de la presente investigación se alcanzó a dudar sobre la llegada de los US $1.300 a la Fiscalía 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, pues si bien los empleados[4] que tuvieron a su cargo el manejo del expediente durante el lapso que estuvieron las diligencias en la Fiscalía 327 de la Unidad de Reacción Inmediata de Engativá, aseguraron que el dinero iba grapado en los folios 10 y 11 del cuaderno original, estas aseveraciones perdieron fuerza con lo manifestado por el técnico[5] de la Oficina de Asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías que recibió el proceso para su correspondiente reparto, quien no se atrevió a confirmar lo expuesto por sus compañeros, toda vez que como lo explica, ante el cúmulo de procesos que llegan para asignación resultaba imposible examinar folio por folio a efecto de determinar la existencia de unos dólares que además no venían relacionados como elementos.

Sin embargo, esta incertidumbre fue superada posteriormente con los testimonios de Emma Yolanda Roa Mosquera y Eddy Agripina Rojas, técnico y asistente judicial de la fiscalía 253; la resolución mediante la cual se resolvió situación jurídica a los sindicados, y finalmente, con las propias manifestaciones de la sindicada.

Ciertamente Emma Yolanda Roa Mosquera, técnico judicial del despacho declaró: “… al llegar las diligencias a mis manos y revisar el expediente observé que habían dos folios que contenían dólares pegados uno sobre otro, por eso mismo en la resolución de situación jurídica, en el acápite de otras determinaciones, hice referencia a ese dinero que obraba en el proceso. Yo proyectaba la situación jurídica de acuerdo a mi criterio y se la pasaba junto con el expediente a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON; me imagino que ella leía el proyecto y lo firmaba[6].”

Añadió que las divisas no se enviaron al Banco de la República porque la titular del despacho no le vio la importancia de consignarlos inmediatamente; actitud frente a la cual tanto ella como la auxiliar, insistieron en la necesidad de hacerlo ante una eventual pérdida de los mismos. Asegura que el dinero se encontraba en poder de la doctora ELBA BERMÚDEZ en su escritorio, motivo por el cual no volvió a presionarla para llevar a cabo la consignación.

En términos similares Eddy Agripina Rojas, auxiliar judicial de la fiscalía 253, aseguró haber visto los dólares en el despacho de la doctora, sobre el expediente, los cuales venían en hojas en blanco, en forma de abanico, llenos de grapas. Agrega que en varias oportunidades le insistió a la funcionaria sobre la urgencia que había de consignar los dólares en el Banco de la República , sugerencia frente a la cual ella hizo caso omiso, replicando: “no moleste tanto que yo sé que lo tenemos que hacer”[7]

En la resolución mediante la cual se resolvió situación jurídica a los sindicados, se observa que en el acápite de otras determinaciones, se dispuso enviar los dólares al Banco de la Republica[8]”

La doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON admitió sin ambages en la diligencia de indagatoria que los dólares llegaron a la Unidad Primera de Seguridad Pública, concretamente a su despacho.

Conforme se desprende de los elementos de juicio reseñados, puede concluirse que las divisas sí llegaron a la Fiscalía 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá a cargo de la doctora ELBA BERMÚDEZ CALDERON, como también, que no le asiste razón al tribunal cuando duda en torno a esta situación, pues si bien en el oficio remisorio de las diligencias se omitió mencionarlas no lo es menos que este hecho resulta intrascendente y aislado frente a las demás probanzas que demostraron lo contrario.

No obstante que la doctora BERMÚDEZ ha negado haberse percatado de la existencia de los dólares, lo cierto es que en el proceso está establecido que fue ella quien recibió las diligencias el 11 de junio de 2001 y firmó la resolución de situación jurídica donde se dispuso el envío de la moneda extranjera al Banco de la República.

Súmense a lo dicho las declaraciones de sus auxiliares Emma Yolanda Roa Mosquera y Eddy Agripina Rojas, quienes al unísono sostuvieron que la operadora judicial sí tuvo a su vista y bajo su control los dólares objeto de investigación.

Y hay más: la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON fue insistentemente aconsejada por sus servidoras para que adelantara las gestiones tendientes a consignar los dólares, sugerencia frente a la cual manifestó: “Y de la insistencia para consignar los dólares, no era precisamente de estos dólares, sino que como en el despacho habían dólares de otros procesos, tanto EDDY como YOLANDA y las tres en general comentamos respecto al envío que debía hacerse de los dólares, no solo de los que habían en relación con este y si era que ellas tenían certeza de ellos, sino de los dólares que habían sin consignar porque la verdad desde que la unidad se pasó a Paloquemao se complicó el trámite de consignación en el Banco que queda aquí en el centro. Pero yo nunca me preocupé porque jamás se había perdido nada[9]”

Mírese que es la propia procesada, quien por negar las sugerencias que le hacían sus subalternas frente a los US $1.300, refiere que las mismas correspondían era a otros “dólares de otros procesos”, explicación que en últimas permite es deducir, su hábito de mantener el dinero en la oficina ante la complicación que le revestía trasladarse al centro de la ciudad.

No obstante que el tribunal termina aceptando que la fiscal sí tenía conocimiento sobre los dólares, considera que no procede exigirle actos de custodia, por la tradición que existía en esa fiscalía de ser la técnico judicial quien disponía del cuaderno original, para resolver la situación jurídica de los sindicados. Admitir esta proposición, constituiría afirmar, que en el evento en que esa resolución hubiera sido objeto de investigación penal quien tendría que responder sería la empleada y no la titular.

En este punto resulta imprescindible dejar sentado que la asignación de tareas por parte del funcionario judicial a sus empleados no lo despoja o exonera de la responsabilidad que tiene frente a los asuntos que por ley le corresponde atender; de ahí que el numeral 5º del artículo 153 de la ley 270 de 1996, establezca como deber “responder del uso de la autoridad” o “de la ejecución de las órdenes que puede impartir, sin que en ningún caso quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la que corresponda a sus subordinados”.

Sobre esta temática, la Sala desde tiempo atrás ha venido sosteniendo[10]:

"Pero si por razón misma de las circunstancias se ve compelido a entregar ese manejo físico al secretario, sigue obligado a la custodia material, la que hará efectiva con las medidas adecuadas de vigilancia y control.

“Ahora bien, esa custodia material no la puede confiar ni al secretario ni a ningún otro funcionario subalterno, ni aun en el evento de que tenga que encomendarles la tenencia y el manejo físico, pues en tal caso mantendrá y ejercerá tal cuidado, mediante los pertinentes actos de vigilancia y control. Si indebidamente abandona esa custodia material, es decir, se desentiende de la misma, la responsabilidad permanece radicada en el juez, independientemente de la que corresponda a aquél en quien se dejó."

Si bien la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON ha tratado de desprenderse de su responsabilidad, argumentando que no vio los dólares porque no fue ella quien resolvió la situación jurídica de los sindicados sino la técnico, con lo expuesto ha quedado claro que esta excusa -admitida por el tribunal- resulta inaceptable en la medida que no puede pretenderse trasladar a otros empleados, deberes y obligaciones que solo corresponden a los funcionarios judiciales.

Era la funcionaria quien debía responder por los dólares incautados, y no Emma Yolanda Roa, la técnico, como ella lo aseguró en su versión.

Tampoco comparte la Sala el razonamiento que hace el tribunal, en cuanto a la duda que tiene sobre la real comprensión por parte de la funcionaria, del hecho que hasta tanto no materializara la orden dada en la resolución, era de su directa responsabilidad encargarse de la custodia efectiva de la divisa extranjera. Si la funcionaria dejó de lado esta función, ello no obedeció a ninguna falta de entendimiento, sino a la despreocupación que mostró frente a la necesidad que existía de consignar el dinero, confiada como ella lo dice, en que nunca se había perdido nada.

Menos aún existen razones para sospechar de las testificaciones de Emma Yolanda Roa y Eddy Agripina Rojas, pues si la procesada no desvirtuó del todo sus manifestaciones en cuanto a la insistencia que mostraban para consignar los dólares que habían sido puestos a disposición del despacho, por qué entonces entrar a calificar esos testimonios como reforzados. La funcionaria tampoco desmintió a sus colaboradoras en su versión atinente a que después de iniciada la investigación se reunió con ellas en una bomba de gasolina ubicada frente a las instalaciones de la fiscalía, con el objeto de dialogar sobre la pérdida del dinero a efecto de ponerse de acuerdo en lo que iban a decir cuando fueran a rendir su declaración; en síntesis, no existen motivos de fondo que lleven a la Sala a restarles mérito a sus dichos.

Con todo lo expuesto, es indudable que la funcionaria actuó culposamente porque -como se ha analizado- no tuvo la menor diligencia en la protección del dinero y tampoco tomó las precauciones del caso para evitar que este se perdiera, dejó en el total abandono su suerte, máxime si como se desprende de su versión, conocía las inseguridades que registraban las instalaciones donde funcionaba la fiscalía, a más de que compartía oficina con otros dos despachos judiciales.

Es por todas las precedentes circunstancias que la Sala revocará la sentencia absolutoria y en su lugar condenará a la ex fiscal ELBA BERMUDEZ DE CALDERON por el delito de peculado culposo.

Las penas de arresto y multa a imponer serán las mínimas previstas en el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980, esto es, 6 meses de arresto y 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de comisión de los hechos -2001. Así se procederá también respecto de la de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que se fijará en 6 meses.

Frente a la sanción privativa de la libertad, la procesada tiene derecho a la condena de ejecución condicional de conformidad con el artículo 68 del Decreto 100 de 1980, por un término de dos años, por estructurarse los supuestos de hecho que allí se relacionan para su concesión, debiendo para ello cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 69 ibidem, las cuales garantizará mediante caución de dos salarios mínimos legales mensuales.

Demostrada así la responsabilidad penal en cabeza de la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON y el menoscabo económico ocasionado con la comisión del ilícito culposo, procede igualmente la condena en perjuicios materiales por la suma de US $ 1.300, equivalentes en pesos colombianos a la fecha de pago, a favor de la Nación -Rama Judicial- Fiscalia General de la Nación representada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Revocar la sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Superior de Bogotá a favor de la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, recurrida por la fiscalía y la defensa.

2- Declarar penalmente responsable a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, de la conducta punible de PECULADO CULPOSO, vigente para el momento de su comisión y realizada cuando se desempeñó como Fiscal 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá.

3- Condenar a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON a la pena de seis (6) meses de arresto, multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigente para la época de los hechos e interdicción de derechos funciones públicas por el mismo término. Para el pago de la multa se le concede a la condenada un plazo de seis (06) meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo.

4- Condenar a la doctora BERMÚDEZ DE CALDERON al pago de perjuicios derivado de la conducta punible, por la suma de US $1.300 representados en pesos colombianos a la fecha de su cancelación, a favor de la Nación -Rama Judicial- Fiscalia General de la Nación representada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial .

5- Declarar que la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON es acreedora a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, únicamente en lo relacionado con la sanción de arresto, conforme a lo previsto en el artículo 69 del Decreto 100 de 1980.

6- Librar ante las autoridades competentes las comunicaciones pertinentes de con el artículo 472 del C.P.P.

7- Contra este fallo no procede recurso alguno

Cópiese, cúmplase y devuélvase.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
(Aclaro voto)

Habeas Corpus con la ley 1095/06

2007-01-06T06:50:00.000-08:00

SENTENCIA 26503
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Bogotá, D.C., noviembre veintisiete (27) de dos mil seis (2.006).
VISTOS:
En términos del artículo 7° de la Ley 1095 de 2.006 resuelve el suscrito Magistrado la impugnación interpuesta contra la providencia del pasado 15 de noviembre del año en curso por medio de la cual un Magistrado del Tribunal Superior de Arauca denegó el amparo de Habeas corpus formulado en nombre de IGNACIO VEGA TALERO.
ANTECEDENTES:
1. La Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados con sede en Arauca, dentro de investigación que viene adelantando por los delitos de terrorismo y rebelión dispuso en agosto 10 de la presente anualidad y por dichos punibles la aprehensión de Ignacio Vega Talero, la cual se hizo efectiva el día 12 siguiente para así escucharlo en indagatoria el 16 y resolverle la situación jurídica en agosto 24 afectándolo con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin excar celación, por el delito de rebelión.
Respecto a dicha determinación el defensor del referido sindicado solicitó su revocatoria el pasado 23 de octubre, resolviéndosele por la Fiscalía de modo adverso en providencia de octubre 25 contra la cual se interpuso por el mismo sujeto procesal recurso de apelación que en la actualidad se surte ante el correspondiente funcionario de segunda instancia.
2. En las descritas condiciones quien se dice defensor de Ignacio Vega Talero ejerció en favor de éste y ante los Magistrados del Tribunal Superior de Arauca, en cuya jurisdicción aquél se encuentra recluido, la acción de Habeas corpus por considerar que su privación de libertad se está prolongando de manera ilegal debido, en primer lugar, a que la indagatoria que se le recepcionó no cumple los requisitos de validez toda vez que si bien el sindicado hizo uso de su derecho a guardar silencio ello no eximía a la Fiscalía de interrogarlo sobre los hechos que originaron su vinculación, por manera que finalmente se le afectó con medida de aseguramiento sin estar legalmente vinculado al proceso y sin que tal irregularidad -sostiene el accionante- pueda entenderse subsanada con la posterior ampliación de indagatoria porque entonces se tendría que con base en ella, la única válida, no se ha definido la situación jurídica dentro del término legal; y en segundo lugar porque la medida de aseguramiento dictada en contra del sindicado lo fue sin que existiera la prueba mínima legalmente requerida pues el fundamento de la misma son los testimonios de Amelia Castro y Henry Vicente Gómez Veloza quienes de manera clara y evidente se refieren y describen a una persona diferente a Ignacio Vega Talero.
3. Avocado el conocimiento de la anterior demanda por un Magistrado del citado Tribunal dictó éste, después de recaudar la documentación e información necesaria, fallo en noviembre 15 de 2.006 denegando el amparo solicitado por considerar que la acción resulta improcedente cuando, como en este caso, se ha proferido una decisión de fondo que sustenta la privación de libertad, o se pretende con su ejercicio invadir la órbita funcional del juez natural del proceso pues el control de legalidad que por esta vía se efectúa lo es en relación exclusiva con los presupuestos extrínsecos y no intrínsecos de la orden o decisión cuestionada, por eso al juez de Habeas corpus le está vedado inmiscuirse en los supuestos probatorios de la medida de aseguramiento.
Además -dice el a quo- los supuestos fácticos de la acción acá ejercida no responden a la realidad procesal en tanto si bien el ente instructor no interrogó al indagado sobre los hechos eso obedeció a la inequívoca posición del sindicado de no querer pronunciarse sobre ellos, luego en esas condiciones renunciando el imputado a ese mecanismo de defensa su vinculación de todos modos se verificó y lo fue dentro de las previsiones legales.
4. En forma oportuna el accionante impugnó el anterior fallo en procura de que sea revocado y en su lugar se conceda el amparo que demanda por cuanto en su sentir y a diferencia de lo sostenido por el a quo, la Ley Estatutaria de Habeas corpus no previó límite alguno de procedencia de la acción pues en ninguno de sus artículos se ha señalado que la prosperidad del amparo se condiciona a que no se haya proferido una decisión de fondo que sustente la privación de libertad, mucho menos cuando el principio pro homine dotó de más y mejores garantías a los ciudadanos en el imperativo de aplicar postulados normativos más favorables a la situación del sindicado.
La tesis del a quo -dice el impugnante- se sustenta en la legislación anterior a la Ley 1095 de 2.006 porque entonces a esta acción se le daba un carácter residual o subsidiario del que ahora carece, de ahí que con base en la nueva normatividad sí se pueda analizar el fondo de las irregularidades constitucionales y legales cometidas en contra del privado de libertad.
Insiste además el recurrente en la ilegalidad de la indagatoria recibida al sindicado porque a pesar de su respuesta en el sentido de asumir expresamente el silencio ante la primera e irónica pregunta, lo cierto es que la Fiscalía no lo cuestionó sobre los hechos imputados como era su deber, por eso la definición de la situación jurídica deviene igualmente inválida.
Expresa asimismo el impugnante su desacuerdo en la apreciación del a quo acerca de que la acción de Habeas corpus no permite adentrarse en los aspectos intrínsecos de la decisión pues no hay norma, doctrina, ni jurisprudencia que establezca semejante limitación. En el asunto que se cuestiona -dice- no existe la prueba mínima para mantener privado de libertad a Vega Talero y eso constituye una vía de hecho, una irregularidad sustancial y por ende una afectación a la libertad.
CONSIDERACIONES:
El Habeas corpus en tanto acción constitucional y derecho fundamental que tutela la libertad personal se edifica o se estructura básicamente en dos eventos, a saber:
1.- Cuando la aprehensión de una persona se lleva a cabo por fuera de las formas o especies constitucional y legalmente previstas para ello, como son: con orden judicial previa (arts 28 C Pol, 2 y 297 L 906/94), flagrancia (arts. 345 L 600/00 y 301 L 906/04), públicamente requerida (art. 348 L 600/00) y administrativa (C-24 enero 27/94), esta última con fundamento directo en el artículo 28 de la Constitución y por ello de no necesaria consagración legal, tal como sucedió -y ocurre- en vigencia de la Ley 600 de 2000.
2.- Cuando ejecutada legalmente la captura la privación de libertad se prolonga más allá de los términos previstos en la Carta Política o en la ley para que el servidor público i) lleve a cabo la actividad a que está obligado (escuchar en indagatoria, dejar a disposición judicial el capturado, hacer efectiva la libertad ordenada, etc.), o ii) adopte la decisión que al caso corresponda (definir situación jurídica dentro del término, ordenar la libertad frente a captura ilegal -arts. 353 L 600/00 y 302 L 906/04- entre otras).
Ciertamente -como lo sostiene el recurrente- el habeas corpus no puede ser subsidiario o residual, entendido ello como que su ejercicio no se condiciona al agotamiento de otros medios de defensa judicial, pero no significa tal comprensión que la acción constitucional de amparo de la libertad personal se convierta en un mecanismo alternativo, supletorio o sustitutivo de los procesos penales ordinaria y legalmente establecidos como que para a través de ella sea posible debatirse los extremos que son anejos a l trámite propio de los asuntos en que se investigan y juzgan hechos punibles, conclusión a la cual no se arriba por la existencia de una norma que expresamente así lo señale como lo pretende el impugnante, sino por la naturaleza misma de nuestro Estado de Derecho, la del ordenamiento procesal y especialmente la de la acción constitucional de Habeas corpus porque indudablemente en razón de ella se le debe tener ineludiblemente como un medio excepcional de protección de la libertad y de los derechos fundamen tales que por conducto de su afectación puedan llegar también a vulnerarse, como la vida, la integridad personal y el no ser sometido a desaparecimiento, o a tratos crueles y torturas.
Es que -dijo la Corte Constitucional en sentencia C-187 de 2.006 al revisar previamente la constitucionalidad de la Ley 1095 de 2.006- "si bien el derecho a la libertad personal ocupa un lugar importante en la normativa nacional e internacional, y es por ello que el habeas corpus se orienta en principio a su garantía, es evidente que con frecuencia la privación de la libertad se convierte en un medio para atentar contra otros derechos fundamentales de la persona. Por lo tanto, el cometido esencial del habea s corpus no se puede entender restringido solo a la protección del derecho a la libertad sino que ha de dársele una proyección mucho más amplia en cuanto verdaderamente abarca la garantía de todo el conjunto de derechos fundamentales de la persona que se encuentra privada de su libertad de manera arbitraria o ilegal, y que por esta circunstancia se encuentran en latente y permanente amenaza. En tal medida, el radio de protección del habeas corpus no se limita a cubrir solo el derecho a la libertad sino que se expande para cubrir los otros derechos fundamentales íntimamente relacionados con éste, y que le dan soporte, como son los derechos a la vida y a la integridad personal".
Por esa misma condición de derecho fundamental, es también cierto que la procedencia del Habeas Corpus no se limita -aunque sí pueda recoger la hipótesis- a la exigencia señalada por el a quo en el sentido de que se hace inviable si se ha dictado una decisión de mérito que sustente la privación de libertad, mucho menos cuando la que se cuestiona es precisamente la resolución o providencia que jurídicamente dispone la reclusión, como que entonces no se podría deslegitimar -en ejemplo que relaciona el propio Tribunal- la medida de aseguramiento que en el esquema de la Ley 600 de 2.000 o del Decreto 2700 de 1.991 se dictara contra una persona a la que no se hubiera vinculado a través de indagatoria o de declaratoria de persona ausente.
Sin embargo, y en punto a clarificar y precisar la primera afirmación del párrafo anterior debe advertirse que si ejecutada una captura, vinculada luego la persona con indagatoria y resuelta su situación jurídica con medida privativa de libertad, si luego de suscrita la providencia en la que se adopta esta última determinación se invoca el habeas corpus sobre la base de una eventual captura ilegal ya la libertad no podría prosperar en razón a que la privación obedece a un mandamiento judicial cuyos alcance s y efectos han de discutirse por la vía de las impugnaciones. Claro está que si en ese caso, como seguramente lo advertirá el juez constitucional -como sin duda lo es el de habeas corpus- se concluye que la aprehensión fue ilegal no habrá para aquél opción distinta a la de compulsar copias con miras a que se adelante la investigación -penal o disciplinaria- que corresponda.
Con todo, a pesar de que se acepte que el Habeas corpus en la Ley 1095 de 2.006 tenga tales características que acaso no ostentara en legislaciones anteriores, el aserto ya expresado según el cual no es una acción que sustituya a los procesos penales legalmente establecidos no puede en manera alguna soslayarse a riesgo de conculcar caros principios al Estado de Derecho como el de legalidad, el del debido proceso, o el del juez natural. En esa medida -se reitera- sin que haya de existir norma que así lo exp rese y atendida la naturaleza excepcional y especial que sin duda ostenta el Habeas corpus en tanto su ejercicio lo es exclusivamente para el derecho a la libertad personal y otros que íntimamente le acompañan y sólo en cuanto aquél se vulnere por infracción de las normas dispuestas para afectarlo legítimamente, la acción constitucional no puede tener un alcance y una ilimitación tales que desnaturalicen el esquema señalado por el legislador para el trámite de los procesos .
En ese orden el Habeas Corpus no se constituye en medio a través del que se pueda sustituir al funcionario judicial penal que conozca del determinado proceso en relación con el cual se demande el amparo de la libertad; por eso al juez de Habeas Corpus no le es dado inmiscuirse en los extremos que son esenciales del proceso penal, no le es posible por ello cuestionar los elementos del punible, ni la responsabilidad de los procesados, ni la validez o valor de persuasión de los medios de convicción, ni la labo r que a ese respecto desarrolle el funcionario judicial. En otros términos -y como lo indicara el a quo con apoyo en doctrina y jurisprudencia de la Corte- el ejercicio del Habeas corpus sólo permite el examen de los elementos extrínsecos de la medida que afecta la libertad, no la de los intrínsecos porque éstos son del ámbito exclusivo y excluyente del juez natural.
Por eso "...resulta extremadamente nocivo para el desarrollo sistémico del proceso penal un entendimiento que no armoniza los instrumentos de protección constitucional y procesal del derecho fundamental a la libertad, haciéndolos coexistir dentro de su respectivo ámbito de aplicación, sino que, al contrario, entrega prelación a uno, subordinando el otro a extremo que de aceptarse terminaría en su extinción al convertir lo extraordinario en corriente, que a su vez es su propia negación”,(Sentencias de segund a instancia 14.752 y 17.576 del 2 de mayo y del 10 de junio de 2003 respectivamente).
“En lo que corresponde a la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en determinar que el juez constitucional de habeas corpus no tiene facultad para analizar los motivos que indujeron a la autoridad judicial para ordenar la privación de la libertad de una persona, limitándose su competencia a verificar el cumplimiento de las formalidades de rango constitucional y legal para su aprehensión y posterior detención, por no tratarse de una tercera instancia judicial, labor que debía cumplirse en todo caso de mane ra muy estricta, por cuanto el afianzamiento del derecho de libertad no puede apoyarse ni realizarse con el desconocimiento del orden jurídico”, (Sentencia de segunda instancia 15.955 del 11 de diciembre de 2003).
Por ende, si los cuestionamientos que acá se formulan por el accionante hacen relación no a aspectos absolutamente objetivos, sino a unos que indudablemente demandan una valoración de validez, si de la indagatoria se trata, o de persuasión si a la prueba mínima para dictar medida de aseguramiento se refiere, es apenas obvio que la acción no puede tener prosperidad porque definitivamente el establecimiento de ellos concierne al funcionario judicial que esté conociendo del proceso.
En virtud de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
CONFIRMAR la decisión impugnada por medio de la cual un Magistrado del Tribunal Superior de Arauca denegó el amparo de Habeas corpus impetrado a favor de IGNACIO VEGA TALERO.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Magistrado

Notificación de las sentencias

2007-01-06T06:48:00.000-08:00

RECURSO DE QUEJA 26367 DE 2006
APROBADO ACTA 133
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADA PONENTE: MARINA PULIDO DE BARÓN.
BOGOTÁ, D.C., VEINTITRÉS (23) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SEIS (2006

Para resolver se considera
Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre el recurso de queja interpuesto por el defensor del procesado Miguel Ángel Ponzón de Luque, no obstante luego del examen indispensable para la resolución del problema jurídico que el impugnante plantea, se advierte la existencia de una irregularidad sustancial acaecida antes de inadmitirse el recurso de casación interpuesto por el referido sujeto procesal, con aptitud para afectar el debido proceso por vulneración del principio rector de doble instancia, vicio que demanda del inmediato pronunciamiento de esta corporación con la finalidad de reparar el agravio inflingido al prenombrado sujeto procesal.
En efecto, la Sala no puede menos que concluir que tanto el a quo, como el ad quem, obstaculizaron de manera grave el ejercicio del derecho de impugnación que como garantía procesal ampara a Miguel Ángel Ponzón de Luque, a través de las diversas y contradictorias decisiones adoptadas frente al recurso de apelación que éste y su defensor interpusieron contra la sentencia de primera instancia, decisiones que como fácil se advierte, se apoyan en argumentos o se sustentan en cómputos que por manera se compaginan con las normas procedimentales que teóricamente les sirven de soporte y que, opue stamente, desnaturalizan su sentido y esencia.
Así sucede con las razones que sirvieron al a quo para sostener invariablemente la corrección predicable del trámite secretarial que se siguió para notificar la sentencia de primera instancia, pese a que resulta evidente que la secretaría se apresuró a notificar el fallo mediante edicto, fijado cuando apenas habían trascurrido dos días desde la fecha en que libró las comunicaciones para intentar su notificación personal.
Lo anterior porque, aun cuando el artículo 180 del estatuto procesal penal señala que “la sentencia se notificará por edicto, sino fuere posible la notificación personal, dentro de los tres días siguientes a su expedición”, no lo es menos que por vía de interpretación sistemática de los preceptos que regulan dicha forma de notificación, ha tenido ocasión de precisar la Sala que tal disposición solo es aplicable cuando el fallo se profiere dentro del término legal de quince (15) días de que trata el artículo 410 del estatuto procesal penal.
En cambio, se ha precisado también, que si dicho plazo es rebasado por el fallador como aconteció en el presente evento, es menester entonces que antes de proceder a la notificación por edicto en el improrrogable término de que trata el artículo 180 del estatuto procesal penal, se intente por el medio más eficaz la comparecencia de los sujetos procesales para agotar, de ser posible, la notificación personal, para lo cual ha de integrarse a ese trámite el contenido material del artículo 179 ejusdem, que aunque previsto para la notificación por estado resulta aplicable en tales eventos.
De esta suerte, la notificación de la sentencia por edicto debió realizarse solo después de trascurridos tres (3) días contados a parir de la fecha en que se hubiera realizado la diligencia de citación, efectuada por el medio más eficaz o mediante telegrama , procedimiento que se insiste resulta obligatorio, en cuanto que si bien es deber de las partes estar atentas al desarrollo del proceso, es de manera correlativa carga de los funcionarios judiciales proveer las decisiones que de ellos se esperan dentro de los plazos fijados en la ley.
Por manera que, cuando estos últimos no adoptan sus proveídos dentro del marco temporal que la ley señala el imperativo de vigilancia de las partes cede abriendo paso al deber judicial de comunicarles que adoptó una decisión, así la ley no lo exija, pues como lo ha referido esta corporación, los principios de equidad y lealtad procesales fuerzan al funcionario judicial a buscar la vía más expedita para intentar su notificación personal. —Cfr. Sentencia de Casación, 31 de marzo de 2004, Radicado 20594—.
Ahora bien, en el presente asunto tal fue el entendimiento del Tribunal Superior de Bogotá, motivo por el cual declaró en un primer momento que el recurso de apelación se había interpuesto en tiempo y, por ello, mediante el auto del 7 de diciembre de 2005 al resolver el recurso de queja interpuesto por el defensor de Miguel Ángel Ponzón de Luque, no solo lo concedió en el efecto suspensivo sino que, adicionalmente, ordenó al juzgado reconstruir los términos de notificación, ejecutoria y traslados a partir d e la fecha en que fueron libradas las comunicaciones a los procesados, esto es, a partir del el 2 de septiembre de 2005 , mandato que ciertamente acató el inferior y que, como se dejó reseñado en el capítulo de los antecedentes de este proveído, condujo a declarar que esos plazos habían corrido de la siguiente forma:
(i) Los días 5, 6 y 7 de septiembre de 2005, plazo para intentar la notificación personal.
(ii) Entre los días 8, 9 y 12 del mismo mes y año, debió entenderse fijado el edicto.
(iii) El término de ejecutoria del fallo correspondió a los días 13, 14 y 15 del mismo mes y año.
(iv) El traslado de cuatro días para sustentar la apelación, entre los días 16, 19, 20 y 21 de septiembre de 2005 y finalmente,
(v) El traslado para los no recurrentes entre los días 22, 23, 26 y 27 del referido mes y año.
Siendo lo anterior así, como en efecto lo es, no entiende la Sala la razón por la cual al momento de acometer el ad quem la tarea de desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado Miguel Ángel Ponzón de Luque, hubiera recogido sus anteriores argumentos para llegar a sostener que si bien la impugnación había sido oportuna, no sucedía igual con su sustentación, por cuanto se había verificado el 19 de septiembre de 2005, cuando en teoría el plazo para ello corrió entre el 15 y el 18 de ese mes y año.
A la Sala no le queda duda alguna en cuanto a que este último cómputo realizado por el Tribunal Superior de Bogotá al momento de dictar el fallo de segundo grado, resultó un ejercicio desafortunado, porque si de acuerdo con las propias directrices previamente impartidas al a quo, el término de ejecutoria de la sentencia debía ajustarse para que corriera entre los días 13, 14 y 15 de septiembre, como es apenas natural, el de traslado para sustentar la impugnación debía contabilizarse a partir del día siguiente, como así se entendió en primera instancia, es decir, desde el 16 de septiembre de 2005.
Pero, además, no se percató el tribunal al hacer sus nuevos cálculos, que los días 17 y 18 de septiembre de 2005 correspondieron a un sábado y a un domingo, fechas por supuesto no hábiles, de manera que aun tomando en cuenta su errada contabilización, esto es, asumiendo que el traslado debía correr desde el 15 de septiembre, el plazo para sustentar el recurso habría vencido solo hasta el 20 de septiembre de 2005.
Y, por supuesto, si como lo dejó señalado el tribunal y así se constata de las piezas procesales remitidas a esta corporación, la alzada fue sustentada por el defensor del procesado Miguel Ángel Ponzón de Luque el día 19 de septiembre de 2005 , no cabe duda entonces que ninguna razón asistía para declararla extemporánea.
Por lo demás, resulta evidente que con la última decisión adoptada por el ad quem en relación con el recurso de apelación al que viene haciéndose referencia, no solo se sorprendió a la defensa, en tanto que pese a que previamente se había concedido el recurso a último momento, cuando ya debía desatarse, se optó por abstenerse de ello, sino que, sin duda, con esas erráticas determinaciones se le impidió el libre y legítimo acceso a la segunda instancia, sin razón válida para ello.
En tales condiciones, ante la evidente trasgresión del debido proceso en virtud de los vaivenes e indecisiones verificadas en torno a la forma como debían correr los plazos legales para impugnar, amén de la forma poco cuidadosa para constatar su estricto cumplimiento, la Sala procederá de oficio a reparar el agravio inflingido al sujeto procesal en comento, decretando la nulidad parcial de lo actuado en relación con el trámite dado al recurso de apelación interpuesto por el defensor de Miguel Ángel Ponzón d e Luque.
Con tales propósitos, se dejará sin valor ni efecto tanto la determinación adoptada en el marco de la sentencia en torno a la referida impugnación, que como es natural entender no constituye fallo sino una decisión interlocutoria adoptada allí mismo, como también aquellas proferidas en cumplimiento de esa orden por el juzgado de primera instancia.
En su lugar, previa ruptura de la unidad procesal, se dispondrá que la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá sin dilación, desate la impugnación interpuesta y sustentada oportunamente por el defensor de Miguel Ángel Ponzón de Luque.
Finalmente, aun cuando advierte la Sala que durante el término de ejecutoria del fallo de primer grado, el procesado Miguel Ángel Ponzón de Luque interpuso directamente recurso de apelación, no reposa constancia de que haya sustentado la alzada en ningún tiempo, motivo por el cual, así debe ser declarado en sede de las instancias, previas las verificaciones de rigor.
Resta señalar que en virtud de la decisión que oficiosamente se adopta y que comporta retrotraer el trámite para que se profiera la sentencia de segunda instancia que decida sobre la apelación interpuesta por el defensor del procesado Miguel Ángel Ponzón de Luque, carece de objeto efectuar pronunciamiento en torno al recurso de queja que éste ha interpuesto contra el auto del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio denegó la concesión del recurso extraordinario de casación, precisamente por no ser apela nte del fallo de primer grado.
No obstante lo anterior, teniendo en cuenta la labor de unificación de la jurisprudencia que a esta corporación compete y, dentro de ella, su misión eminentemente pedagógica, no sobra recordar a la Sala de Descongestión de Foncolpuertos del Tribunal Superior de Bogotá, que el auto de sustanciación que le corresponde proferir con miras a decidir si concede o no el recurso extraordinario de casación, previo a correr los traslados de ley para su sustentación, es una decisión que implica el análisis de todos lo s requisitos de procedencia del recurso excepción hecha de aquellos que solamente pueden establecerse a partir del contenido material de la demanda.
Y sucede que la exigencia relativa a la falta de “interés para recurrir” por no haber apelado la sentencia de primer grado, es de aquellos requisitos que corresponde ponderar a la Sala de manera exclusiva y excluyente a partir del contenido material de la demanda, en cuanto que se trata de una regla que admite varias excepciones, como sucede cuando se demuestra que arbitrariamente se impidió al sujeto procesal el ejercicio del recurso de instancia, ora porque el fallo de segundo grado modificó su situación jurídica de manera más gravosa, bien porque se propugna por la nulidad por la vía extraordinaria pues, en tal evento, la aceptación del contenido material del fallo revelada a través del silencio de la parte, no resulta impeditiva para recurrir si lo cuestionado es la legitimidad del procedimiento que lo precede.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
1. DECRETAR la nulidad del numeral decimotercero de la sentencia de segundo grado proferida en la presente causa por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión de Foncolpuertos, por cuyo medio ordenó al juzgado de primera instancia que adoptara “la decisión que en derecho corresponda respecto del recurso de apelación interpuesto por el defensor de Miguel Ángel Ponzón de Luque, en contra de la sentencia de primera instancia”, así como la de todas las providencias adoptadas en cumplimiento de la re ferida orden por parte del a quo, por las razones precisadas en la anterior motivación.
2. DISPONER que, previa ruptura de la unidad procesal, proceda el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión de Foncolpuertos, a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia por el defensor de Miguel Ángel Ponzón de Luque.
Notifíquese y cúmplase.
Los magistrados,
Mauro Solarte Portilla
Sigifredo Espinosa Pérez
Alfredo Gómez Quintero
Álvaro Orlando Pérez Pinzón
Marina Pulido de Barón
Jorge Luis Quintero Milanés
Yesid Ramírez Bastidas
(en comisión de servicio)
Julio Enrique Socha Salamanca
Javier Zapata Ortiz
La secretaria,

ACTO SEXUAL VIOLENTO

2006-12-01T06:10:00.000-08:00

CASACIÓN 25743
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No.122.
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006).
ASUNTO
La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la defensora de VÍCTOR ALFONSO GARCÍA y por el procurador 8º judicial penal contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 21 de febrero del año en curso, que revocó la sentencia absolutoria expedida el 14 de diciembre del 2005 por el Juzgado 2º Penal del Circuito de la misma ciudad.
HECHOS
En la mañana del 10 de junio del 2005, cuando la señorita Diana Marcela Díaz González caminaba por un sendero peatonal de la Calle 97 con avenida Suba, dirección occidente, un joven que se desplazaba en bicicleta, y que luego sería identificado como VÍCTOR ALFONSO GARCÍA, tras desacelerar su velocípedo, medio detenerlo y apoyar una pierna en el piso, le tocó los glúteos y la vagina o posó una mano entre sus piernas y siguió su camino.
Ante las voces de auxilio de la dama, quien tras el tocamiento se sintió empujada, perdió el equilibrio y hubo de apoyarse en una malla, el autor del hecho fue capturado unos metros más adelante por un agente bachiller de la Policía Nacional, que fungía como guía de tránsito en esos momentos.
ACTUACIÓN PROCESAL
El mismo día, casi doce horas después, el juez 48 penal municipal de Bogotá con función de control de garantías realizó las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento, restricción esta última que consistió en la obligación de presentarse cada 15 días ante el centro de servicios de Paloquemao y el compromiso de observar buena conducta individual, familiar y social.
El 7 de julio, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación en el que le formuló al señor GARCÍA la imputación fáctica correspondiente y luego, en la audiencia de acusación celebrada el 19 de agosto del 2005 por el Juzgado 2º Penal del Circuito, indicó que se procedía por el delito de acto sexual violento y descubrió como elementos probatorios los testimonios de la víctima y del policía auxiliar.
En audiencia preliminar efectuada el 9 de septiembre siguiente, otra juez de garantías se abstuvo de acoger la petición fiscal en el sentido de variar las medidas no privativas de libertad por la detención preventiva en establecimiento carcelario, pero las adicionó para imponer la prohibición de salir del país o del ámbito de residencia.
En la audiencia preparatoria que se realizó el 12 de septiembre se decretaron las pruebas pedidas por la fiscalía y el testimonio del acusado, las que se recaudaron en el juicio oral que tuvo lugar los días 21 de noviembre y 1º de diciembre, al cabo del cual el juez anunció que la sentencia sería absolutoria y convocó a los intervinientes para el 14 de diciembre, con el objeto de dar lectura al fallo.
Dictada la sentencia en la fecha indicada, la fiscalía interpuso el recurso de apelación que dio lugar a su revocatoria mediante fallo del 21 de febrero del 2006, que declaró responsable al señor GARCÍA del delito de acto sexual violento y lo condenó a 48 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria.
Dentro de los 60 días siguientes a su notificación, la defensora y el agente del ministerio público presentaron sendos escritos de casación, que fueron admitidos por la Corte por auto del pasado 24 de julio.
LAS DEMANDAS
De la defensa
La defensora formuló dos cargos contra la sentencia de segunda instancia.
El primero, con apoyo en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 del 2004, porque se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso pues los hechos no configuran un delito sino una contravención de policía, cuyo conocimiento no le está atribuido a ninguna autoridad judicial.
El comportamiento imputado al acusado constituye un acto sexual abusivo en persona mayor de edad y capaz, que si bien no se adecua a ninguna conducta punible sí es socialmente reprochable, en tanto afecta la moralidad pública y la dignidad de la mujer y viola sus derechos humanos, para cuyo respeto y protección se han adoptado diversos instrumentos internacionales como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Ley 51 de 1981, y la Convención in teramericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer o Convención de Belém do Pará, aprobada por la Ley 248 de 1995.
No tipificados, pues, en Colombia, los actos sexuales abusivos en persona capaz física y mentalmente como delitos, el artículo 44 del Decreto 1.135 de 1970, adicionado por el Decreto 522 de 1971, Código Nacional de Policía, sí consagra como contravención especial que afecta la moralidad pública la ejecución de comportamientos indecentes, al prever que
El que en sitio público o abierto al público ejecute hecho obsceno, incurrirá en arresto de uno a seis meses.
Después de recordar cómo en el Código Penal de 1936 el bien jurídico que se protegía en los delitos sexuales era la libertad y el honor sexual y en el de 1980 la libertad y el pudor sexual, dice que en la Ley 360 de 1997 se les denominó delitos contra la libertad sexual y la dignidad humana, suprimiendo la expresión pudor porque ninguno de los tipos penales se orientaba a proteger el recato o la vergüenza del acto sexual y porque el pudor no se podía considerar como bien jurídico por tratarse de un sentimie nto, como lo es también el miedo, por ejemplo.
En desarrollo del tema de la falta de competencia, señala que ni el artículo 250 de la Constitución Política ni ninguna ley de la República autorizan a la fiscalía a investigar o a acusar por conductas que no constituyan delito. Por lo tanto, el proceso se encuentra viciado de nulidad pues el asunto debió ser remitido desde el principio a la estación de policía de Suba, lugar donde ocurrió el hecho.
Comparte la decisión del A quo que declaró atípico el comportamiento, y anota que para la estructuración del acto sexual violento es necesario que exista ánimo libidinoso con relevancia externa, concretado en el cuerpo del sujeto pasivo y utilizando como medio la violencia.
El Tribunal no tuvo en cuenta el verdadero contenido de la acción ejecutada por el acusado, pues ni en la formulación de la imputación ni en el informe policivo se hace referencia a la violencia como medio comisivo. Por esta razón, el Ad quem era incompetente para dictar la sentencia, porque los actos impúdicos u obscenos sólo afectan la moral pública y las buenas costumbres.
Por lo tanto, la sentencia impugnada se debe casar y, en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia preliminar de imputación y remitir la querella a la autoridad de policía competente.
El segundo cargo, propuesto en subsidio, consiste en la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de falso raciocinio respecto de los testimonios de Diana Marcela Díaz, Yefry Alexander Arévalo y Víctor Alfonso García.
Después de reproducir los textos de esas declaraciones, concluye que de ellos no se desprende objetivamente que el procesado hubiese utilizado la violencia como medio para hacer los tocamientos libidinosos. Si la víctima casi pierde el equilibrio y se sujetó de la malla, no fue porque GARCÍA ejerciera violencia sino por la ley de la inercia, al desacelerar su bicicleta cuando se aproximó a aquélla para tocarla.
El sentido común, agrega, enseña que el empujón que sintió la víctima no fue producto de una fuerza física dirigida contra ella sino de la desaceleración, como cuando un vehículo frena y sus ocupantes son proyectados hacia adelante. Esta es la razón por la que Diana Marcela sostiene que todo ocurrió al mismo tiempo.
Cuando el Tribunal afirma que quien pretende realizar un acto erótico sexual sin el consentimiento de la víctima tiende a la violencia, desconoce la sana crítica porque ninguna ley científica, regla de experiencia o principio de la lógica permite establecer una relación de causalidad entre la violencia y la acción mecánica de los cuerpos que se mueven por las fuerzas físicas que actúan sobre ellos.
Como la conducta es atípica por falta de uno de los elementos que estructuran el tipo penal –la violencia- el fallo debió ser absolutorio. Por este motivo, la sentencia impugnada debe ser casada, para proveer en ese sentido.
Del Ministerio Público
Para el ministerio público, la sentencia de segunda instancia viola de manera directa la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 206 del Código Penal.
Esta norma exige, para la estructuración de la conducta que describe, que el acto sexual se ejecute mediante violencia. Pero en los hechos aceptados por el Tribunal lo que el acusado hizo fue aprovechar que la víctima se hallaba desprevenida para realizar sin su consentimiento una acción de naturaleza sexual que, por lo mismo, no estuvo mediada ni por la fuerza física ni por la intimidación.
Invoca la doctrina para señalar que para la tipificación del delito es indispensable que la violencia tenga por finalidad doblegar la voluntad de la víctima, hecho que en el caso concreto no ocurrió.
El Tribunal entendió erradamente que abalanzarse desde la bicicleta sobre el cuerpo de Diana Marcela Díaz es un acto violento por sorpresivo, sin tener en cuenta que la sorpresa, si bien disminuye las posibilidades de resistencia, no constituye fuerza física o psíquica. Lo que impidió reaccionar a la afectada no fue la violencia, sino lo intempestivo del comportamiento.
Y aunque la doctrina extranjera considera que los ataques sorpresivos no constituyen agresión sexual sino una forma de abuso sexual, en nuestro ordenamiento tampoco se tipifica este delito porque la única figura que permitiría cierta asimilación, la incapacidad de resistir de la víctima, se ha entendido como la absoluta imposibilidad de ésta para oponerse a la voluntad del agente a pesar de comprender el significado del acto que se ejecuta sobre ella.
En este caso, agrega, Diana Marcela Díaz pudo rechazar de manera clara, consistente y manifiesta la continuidad del fugaz comportamiento del procesado.
Concluye el impugnante que
Desde el punto de vista de la tipicidad estricta, entonces, no puede connotarse el comportamiento juzgado como un acto sexual violento, ampliando en forma ilimitada la significación jurídico penal de violencia y extender así la punibilidad a conductas que, además de no reunir los requisitos que tal concepto demanda, no revisten la gravedad, trascendencia y potencialidad implícita de afectar de forma relevante la libertad sexual ajena. Situaciones como la que nos ocupa, así como otras similares tales como to camientos en el servicio de transporte colectivo o en espectáculos masivos, no deben pasar más allá de un simple problema policivo.
INTERVENCIONES EN AUDIENCIA
El presidente de la audiencia resumió los hechos que dieron origen a este proceso, reseñó las decisiones de primera y segunda instancias y los cargos formulados por los impugnantes, luego de lo cual pidió a los recurrentes que, si tenían argumentos adicionales a los propuestos en sus demandas, los expresaran.
La Defensa
La señora defensora manifestó que respecto del primer cargo de violación al debido proceso por falta de competencia de la justicia penal, agrega que en ese caso el Tribunal Superior se arrogó la competencia o le quitó la competencia al legislador, que es el único que está autorizado para crear las leyes; que dentro del marco de configuración que tiene el Congreso, si consideró que un acto sexual diferente al acceso carnal sólo es punible cuando existe la violencia de por medio, no puede crear un tipo penal para estar de acuerdo con las críticas que se dieron en su momento por las más variadas organizaciones sociales del país.
El Ministerio Público
Su representante anotó que sólo pretendía ampliar el tema relacionado con la violencia. Se dijo en la demanda que a juicio del ministerio público no se configuró el acto sexual violento, a pesar de lo expresado por el Ad quem al señalar que existió cierta brusquedad en el comportamiento cuando el acusado, desde el velocípedo en el cual se desplazaba, se lanza contra la víctima.
Añadió:
Lo que tiene incidencia en el delito de acto sexual violento no es la violencia que se realiza en el propio acto, sino la violencia del medio que se utiliza para doblegar la voluntad de la víctima. Es muy posible que un acto sexual como tal, un contacto, tenga algunas connotaciones de brusquedad, de violencia, pero eso no es lo que la ley configura. Lo que la ley castiga es que el agente utilice medios violentos para vencer una resistencia que le ha sido contraria. Ese es el inconveniente que se ha presenta do en otras legislaciones.
El problema del sorprendimiento, de la sorpresa, que es como lo acepta el propio Tribunal el medio que utilizó el señor GARCÍA para lograr el contacto sexual corporal con Diana Marcela, algún sector importante de la doctrina española dice que no se puede entender como violento porque en él no existe la fuerza física que se opone para violentar una voluntad contraria. Allí lo que se presenta, lo ha dicho la doctrina, es que el sujeto agente se vale de la actitud desprevenida de la víctima. Fue exactamente es o lo que sucedió.
Como quiera que en ese sorprendimiento no existió violencia, el ministerio público solicita se case la sentencia y se profiera un fallo de carácter absolutorio, petición que hace en ejercicio de una función que le es impuesta constitucionalmente, como garante del ordenamiento jurídico, sin que eso signifique que considere que se trate de un acto permitido, que no afecta la libertad y la dignidad de la mujer. Por supuesto que sí lo es, que es un acto absolutamente censurable y reprochable, pero a pesar de la s connotaciones del comportamiento imputado, éste resulta atípico, es decir, no se acomoda de manera clara e inequívoca a una disposición de la ley penal.
Esos comportamientos deben ser reprimidos, censurados, pero seguramente no con base en el derecho penal.
La Fiscalía
Para la señora fiscal delegada, ni la fugacidad ni el tiempo, ni la rapidez ni la sorpresa, pueden generar la negativa de violencia. El primer cargo que aduce la defensa es absolutamente impensable dentro de este proceso, dado que precisamente se discute la tipicidad de un delito de acto sexual a través de violencia.
Tal vez la discusión ha estado centrada en esta casación tanto por el ministerio público como por la defensa en la violencia, que es un ingrediente normativo del tipo penal, pero no por ello en la competencia y lo que decida la Corte será lo que en últimas genere la posibilidad de hablar de la tipicidad o atipicidad de la conducta. La nulidad es improcedente desde todo punto de vista, y no se puede casar la sentencia porque no se generan los presupuestos requeridos por el Código de Procedimiento Penal.
Después de leer apartes de las declaraciones de la víctima y del agente de policía, afirma que el Tribunal concluyó la existencia de la violencia a partir del análisis de estas pruebas.
Agrega que el segundo aspecto manifestado por el ministerio público radica exclusivamente en el tema de violencia, para rechazar que la sorpresa pueda tenerse por tal, tesis en la que se advierte una confusión porque la sorpresa se genera en cualquier campo y en cualquier discusión frente a un acto de violencia: un raponazo, un atraco, son situaciones en donde la violencia está presente, así sea sorpresivo el ataque.
La fugacidad puede ser mucho más violenta que la premeditación o la demora. Cualquier persona puede ser agredida por un puñal en cuestión de segundos. Aquí se ha hablado de 30 segundos como comportamiento esencial frente a la actividad que desarrolló el señor VÍCTOR GARCÍA.
Considera que la decisión que tomó el Tribunal tiene un fundamento esencial probatorio, relacionado con un acto sexual violento que se genera por una actividad que despliega el individuo y que impacta. El hecho de movilizarse en una bicicleta y arremeter contra la persona que va a pie, causa un amedrentamiento y, no suficiente con eso, además la empuja.
La defensa ha asumido que ello obedece a la fuerza de la gravedad porque al frenar la bicicleta el sujeto se desplaza hacia adelante. Pero la fiscalía cree que el empujón que mencionan la víctima y el testigo, es cierto. Tanto así, que el testigo imparcial ve cómo la señora se tiene contra una malla para no caerse. No pudo haber sido un tocamiento sin ninguna presión, sino que además hubo un movimiento particular y un amedrentamiento con el vehículo en el cual se desplazaba este sujeto.
Por lo tanto, si la violencia es esa vis, esa fuerza, y hemos aceptado que hay violencia moral, que hay violencia física, el hecho de que no haya sangre no quiere decir que no haya violencia. Aquí hubo un tocamiento desde la vagina hasta atrás de la parte de la cola, y lo reconocen ella y el policial. Si esto no es violencia, la fiscalía quisiera saber qué lo es.
Desde el punto de vista probatorio, entonces, el elemento normativo que consagra el tipo penal está claramente demostrado.
Con fundamento en lo anterior, pide no se case la sentencia ni se acepte la propuesta de nulidad planteada por la defensa, primero, porque no se dan los elementos necesarios; segundo, porque no existió falso juicio de raciocinio pues está perfectamente identificada la valoración que hace el Tribunal; y, tercero, porque el ingrediente normativo de la violencia, argüido por el ministerio público, efectivamente se encuentra presente.
A la solicitud del presidente de la audiencia en el sentido de aclarar la posición de la fiscalía respecto de la nulidad reclamada por la defensa, la delegada agregó que la nulidad no se construye porque no existe falta de competencia por parte de la justicia ordinaria, pues si la nulidad implica que se ha llevado un procedimiento equivocado, que la jurisdicción no es la apropiada, en este caso se concluye que sí es competente frente a un delito que en efecto existe.
La Víctima
La representante de la víctima compartió la posición de la Fiscalía General de la Nación, en cuanto la discusión no gira sólo en torno al tema de si existió o no violencia, a la gravedad o levedad de la violencia, sino a la aptitud o capacidad de ésta para crear el daño. Es la idoneidad de la violencia para producir determinado resultado, y eso efectivamente fue lo que ocurrió.
Las consecuencias no son, como se ha querido mostrar, intrascendentes o leves, porque no se produjo un daño significativo pues, dicho de una forma coloquial, la piel no se destrozó. Se trata más bien del desarrollo de la libertad sexual de un ser humano, del libre desarrollo de escoger la sexualidad, de decidir como ser humano quién me toca y quién no me toca. Cuando se traspasan esas fronteras, hay violencia. Y la violencia que se ejerció naturalmente fue idónea para conseguir unos fines perseguidos, comet er un delito, tal como lo tipificó acertadamente el Tribunal en su momento.
No se trata de probar una violencia como se ha conocido siempre, sino de cambiar el paradigma de que no solamente las mujeres sino cualquier ser humano tenga que someterse al aberrante vejamen de no poder hacer nada cuando alguien, por cualquier razón, quiera violar su piel. Y violar la piel es tocar a alguien cuando no quiere que la toquen o cuando no le permiten que tome la decisión de quién lo hace o quién no lo hace.
CONSIDERACIONES
La Corte casará oficiosamente la sentencia impugnada, declarará la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación, dispondrá la libertad inmediata del procesado y ordenará al competente rehacer la actuación conforme a derecho. Las razones de su decisión son las siguientes.
Primera parte
El marco teórico del delito de acto sexual violento
El artículo 206 del Código Penal, que define uno de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, dispone:
Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.
La pena se entiende incrementada en una tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo, según el mandato del artículo 14 de la ley 890 del 2004, para dos fronteras: 4 a 9 años de prisión.
La Corte analizará el comportamiento juzgado frente a los elementos de tal descripción.
1. La violencia
.1. El concepto
Por violencia, para efectos del delito que ocupa la atención de la Sala, se entiende la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica –intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta.
1.2. La relación causal
Como es obvio, debe haber perfecto vínculo de fundamento a consecuencia entre la violencia realizada por el autor sobre el cuerpo del sujeto pasivo y el acto agresor. Dicho de otra forma, el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, en el entendido de que sin esta no es posible el atentado. O con las palabras del artículo 206 del Código Penal, el acto sexual se debe realizar “mediante violencia”, vale decir, la presión media, intercede. Sin violencia, pues, no puede haber act o sexual violento.
Por eso la doctrina afirma que entre el acto de fuerza y el acto sexual debe mediar la adecuada relación de causalidad, valorando las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes ; que la fuerza se erige en causa del acto sexual practicado ; que la víctima resulta sexualmente agredida por haberse usado contra ella la fuerza necesaria para doblegar su voluntad remisa ; que debe existir nexo causal entre el acto y la violencia ; que es necesario que la violencia sea la causa efectiva del evento ; que en tre el acto y la fuerza
ha de haber conexión causal, de modo que sea lícito establecer que el primero se ha producido como consecuencia de haberse usado la segunda , etc.
1.3. La dualidad acción-oposición
Como es lógico, si la violencia o intimidación es utilizada para vencer la resistencia de la víctima, por regla general, ante el asalto, tiene que haber una respuesta negativa de ésta, que finalmente resulta dominada por el autor. Tal la razón por la cual CARLOS SUÁREZ RODRÍGUEZ, tras analizar en detalle las características de la violencia y de la oposición a esta, afirma que entre agresor y agredido debe mediar una lucha, que tanto la fuerza –material o moral, se entiende- como la resistencia, que son anta gonistas, deben ser físicas, y que –para concluir-,
Constituye fuerza toda energía física exterior a la víctima que, proyectada inmediatamente sobre ésta, la determina, por haber vencido su resistencia seria y continuada, a realizar la voluntad del que la usa .
1.4. La duración de la agresión
En ninguna parte la ley alude a la duración del ataque para poder hablar de violencia relevante en materia de delitos sexuales. Por ello, en principio, se puede afirmar que no es menester el transcurso de un lapso amplio para que sea viable hablar de violencia.
Sin embargo, la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados -la libertad, la integridad y la formación sexuales-, vista frente a la naturaleza de las cosas, permite inferir que un “ataque” rápido, vivaz, apresurado, ligero, no cercena con potencia, es decir, sustancial, materialmente, la facultad de escoger comportamientos en temas sexuales, no desintegra el bagaje sexual que pueda tener una persona de 26 años de edad y no deforma la constitución física y mental que sobre el mismo punto posea esa persona .
Por eso se afirma que debe tratarse de prácticas de contenido sexual objetivamente consideradas, que la conducta tiene que revestir entidad significativa , y que ha de desarrollarse durante algún tiempo pues no parece suficiente un efímero instante de energía para concluir que se ha producido un acto de fuerza .
1.5. La sorpresa
Sorprender, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es coger desprevenido, conmover, suspender o maravillar con algo imprevisto, raro o incomprensible. Es lo inesperado, que equivale o es sinónimo de asombrar, petrificar, desconcertar, turbar, pasmar, sobrecoger, chocar, anonadar, paralizar, etc.
Sobre el tema, respecto del delito de actos sexuales, lo primero que se debe decir es que sorpresa no significa violencia, a pesar de que puede haber “sorpresas violentas”. Pero, por sí, lo inesperado, lo imprevisto, lo desconcertante, no equivale a fuerza ni a intimidación; y lo segundo, que ante una actuación sorpresiva no existe ninguna posibilidad de lucha, de respuesta o reacción, motivo suficiente para concluir que frente a un “ataque” conformado exclusivamente por la sorpresa no es posible hablar de acto sexual violento.
Y aquí vuelve a tener razón CARLOS SUÁREZ RODRÍGUEZ, cuando explica que como en una actuación sorpresiva no existe ninguna clase de lucha, parece excesivo configurar el delito en su ausencia .
2. El acto sexual violento
De la norma transcrita se desprende que acto sexual es todo comportamiento de esa índole, realizado en el cuerpo de otra persona, exceptuado el acceso carnal.
Sobre su alcance, importa precisar:
2.1. Actos sobre otra persona
A pesar de que el artículo alude al despliegue de actos sexuales en el cuerpo de otra persona, es lógico que se deba entender con otra persona, es decir, que haya correspondencia corpórea –objetiva y subjetiva u objetiva o subjetiva- así respecto del sujeto pasivo la voluntad se halle viciada o anulada. Al fin y al cabo, este delito no es más que una conducta degradada o subsidiaria del delito de violación y, como es obvio, en este tiene que haber compenetración, inclusive en las hipótesis del artículo 212 del Código Penal. Sobre el punto, con razón, ALFONSO ORTIZ RODRÍGUEZ afirma que los actos sexuales
son todos los contactos físicos con otra persona que no consistan en acceso carnal y que van encaminados a satisfacer la concupiscencia del agente o a provocarla en el sujeto pasivo. Se trata de contactos físicos con otra persona y no “en otra persona” como erróneamente dice el artículo 299 .
En la misma línea, alguna doctrina foránea explica que
A la postre, como no podía ser de otra manera, la protección se proyecta sobre actos externos y, de alguna manera, compartidos .
2.2. La aptitud del acto del autor
El acto sexual debe ser apropiado para estimular la lascivia del autor y de la víctima o, al menos, de uno de ellos. Por eso, frente a la legislación penal de 1936 para Colombia, sobre el punto similar a la actual, PEDRO PACHECO OSORIO exponía:
El acto erótico-sexual debe ser idóneo no solo para excitar o satisfacer la lujuria de ambos sujetos del delito, o siquiera de uno de ellos .
La lógica que acompaña a la afirmación es nítida, pues se trata de un delito de orden sexual.
Segunda parte
El caso concreto
Si se compara el suceso que hoy resuelve la Corte con el marco teórico explicado en la primera parte de las consideraciones de esta sentencia, se arriba a las siguientes conclusiones.
1. No hubo violencia, porque GARCÍA no desplegó ninguna fuerza –física o moral- dirigida a extinguir o a reducir la capacidad defensiva de la señorita Diana Marcela.
Importa recabar y volver la atención una vez más hacia la violencia que, como bien lo señaló el procurador recurrente con apoyo en la doctrina española, no es la que se emplea en la realización del comportamiento sexual reprochado sino la utilizada para doblegar la voluntad de la víctima, punto en el que la Corte estima indispensable precisar lo siguiente en relación con el caso concreto: no es la fuerza o el ímpetu con que el joven acusado haya realizado los actos de tocamiento sobre el cuerpo de la dama afectada lo que debe considerarse para determinar la existencia de la violencia, sino la conducta que hubiere desplegado para dominar la resistencia de la víctima, para intimidarla a aceptar la ejecución del acto sexual.
Recuérdense los hechos y téngase en cuenta que todos los intervinientes en este proceso admiten que VÍCTOR ALFONSO GARCÍA no empleó armas ni pronunció amenazas para lograr su propósito.
Sin embargo, al parecer el Ad quem ha hecho consistir la violencia –y en ello encontró apoyo en la fiscalía- en la ejecución misma del hecho, “de suyo violento”, dice el Tribunal, y en la sorpresiva arremetida de aquél.
La violencia –afirma el Tribunal- fue concomitante con la conducta de los tocamientos, que además fueron sorpresivos para la víctima, quien por ello no tuvo la oportunidad de impedirlos.
Con las anteriores premisas, mal pudiera la Corporación, aceptar que en este caso no hubo violencia. La actuación del procesado al abalanzarse desde su bicicleta sobre el cuerpo de la víctima, es un acto de agresión física, y si esa fue la conducta escogida para hacer los tocamientos libidinosos, por parte de ALFONSO GARCÍA, sobre la mujer, no cabe duda de que realizó actos sexuales violentos, diversos del acceso carnal, que tipifican el delito por el que se procede.
Ahora, la conducta la realizó el acusado de manera sorpresiva, porque sabía que no encontraría consentimiento de la víctima. Esa agresión fue suficiente para lograr el fin propuesto, la satisfacción de su libido a través de los tocamientos de las partes pubendas de la mujer, que duraron como treinta segundos, según ella lo afirmó en la audiencia.
La fiscal delegada, por su parte, estimó en su oposición a las demandas que la intimidación radicaba en el hecho de movilizarse el procesado en una bicicleta y arremeter de manera intempestiva contra una persona que va a pie, sin que interese la fugacidad del acto porque también en el raponazo, por ejemplo, o en una agresión con puñal, la violencia está presente aunque la acción sea sólo cuestión de segundos.
Ciertamente, la violencia no necesariamente depende en todo caso de la prolongación en el tiempo de la ejecución de los actos reales o presuntos en virtud de los cuales una persona pretenda imponer su voluntad sobre la de otra, de manera que el factor temporal no es siempre determinante de su existencia.
Pero sí es claro, se insiste, que, como lo afirma SEBASTIÁN SOLER, sólo puede tener esa connotación la fuerza o la coacción dirigida a vencer la resistencia.
Esa fuerza o intimidación –dice- debe orientarse directamente en el sentido de vencer una resistencia seria y constante de la víctima, mientras ésta se halle en situación de resistir. Así, la fuerza debe recaer sobre la persona de la víctima, y no basta que se manifieste sobre terceros o sobre cosas. El que violentamente rompe la puerta para entrar donde está la víctima no ha ejercido aún la fuerza que lo constituye en violador.
Violencia, repítese, es ejercicio de presión o de intimidación, y no puede ser asimilada simplemente a actuar o hacer algo sin consentimiento de otro, porque esto bien puede ocurrir tanto respecto de quien es obligado a tolerar que se ejecuten actos sobre su cuerpo como de quien es tomado por sorpresa para los mismos efectos, diferencia de la que justamente se hace cargo el legislador al reprimir con mayor severidad el delito sexual violento que el abusivo.
2. Si no hubo violencia, mal se puede hablar de nexo causal entre ella y la afectación sexual.
3. Tampoco hubo violencia, porque Diana Marcela no reaccionó a ninguna agresión desarrollada precisamente a suprimir o restar sus posibilidades de oposición al ataque. Nótese, como ella misma afirma, su comportamiento después del tocamiento consistió en gritar, llorar y correr. Y súmense otras palabras suyas en el juicio oral, ante pregunta del señor juez: el autor no ejerció fuerza para neutralizar sus reacciones.
4. El “ataque” fue fugaz; tan fugaz, que es imposible hablar de agresión sexual pues, como se vio, de cara al bien jurídico protegido es esencial una mínima permanencia, que no la hubo en este caso. Del mismo relato de los hechos y, sobre todo, de las palabras de Diana Marcela resulta que el tiempo no fue superior a treinta (30) segundos , lapso bastante insuficiente como para aseverar lesión sensible a la libertad, la integridad y la formación sexuales, con mayor razón si se repara en que con toda certeza el tiempo fue mucho menor.
5. De lo expuesto sobre la ocurrencia de los hechos, y como dimana de toda la prueba, es evidente que el comportamiento fue sorpresivo, sin violencia.
6. Entre Diana Marcela Díaz González y Víctor Alfonso García no hubo correspondencia corporal alguna y por consiguiente no se puede afirmar existencia de acto sexual.
7. En condiciones normales, mirada la conducta de GARCÍA tal como fue imputada, no fue apta para excitar o satisfacer su lujuria y/o la de Diana Marcela. Dicho de otra forma, al palpar velozmente las nalgas y hasta colocar la mano entre las piernas de la “víctima”, durante un tiempo supremamente breve, la conducta de García no pudo ser idónea para estimular o abrir apetencias sexuales.
Y la “normalidad” es predicable en este caso porque GARCÍA solamente cuenta que iba en su bicicleta, vio a la dama con un pantalón apretado, creyó que no era problema tocarle la “cola”, pasó, se la tocó y siguió. Mientras tanto, la joven jamás se ha referido a la más mínima estimulación o excitación erótico-sexual como consecuencia de la conducta juzgada.
8. Añádase algo mayor:
La Ley 599 del 2000, siguiendo el criterio que ya había adoptado el legislador al expedir el Decreto 100 de 1980, clasificó los delitos sexuales según que el medio empleado para cometerlos fuera la violencia o el abuso.
Para ello agrupó los tipos así:
En el capítulo primero del título IV, bajo la denominación de “De la violación”:
Uno. Acceso carnal violento (Artículo 205).
Dos. Acto sexual violento (artículo 206).
Tres. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (artículos 205, 206 y 207).
En el capítulo segundo, “De los actos sexuales abusivos”:
Uno. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208).
Dos. Actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209).
Tres. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir (artículos 208, 209 y 210).
El capítulo tercero apunta a causales de agravación de los anteriores hechos, y el cuarto, a las varias formas de proxenetismo.
Como se observa, en ninguna parte de este título aparece estrictamente tipificada como delictiva la conducta de quien sin violencia, por sorpresa, realiza actos sexuales sobre una persona capaz que no presta su consentimiento.
Se hace énfasis: en materia de delitos sexuales, la Ley 599 del 2000 para Colombia no consagra un tipo que reprima la ejecución de actos sexuales sin violencia y en los que la ausencia de consentimiento obedezca al actuar sorpresivo del agente, sino que la vincula con situaciones de inconsciencia, trastorno mental o incapacidad para resistir en las que se encuentre la víctima (artículo 210). Y si alguno de esos estados es ocasionado por aquél, la adecuación típica se desplaza del capítulo que establece los actos abusivos al que regula los violentos (artículo 207).
Desde este punto de vista, entonces, el comportamiento juzgado es atípico objetivamente y, por tanto, GARCÍA no podía ser condenado por el mismo. Y como se hizo, se desconoció el principio de legalidad del delito y su concreción, el de tipicidad objetiva, que implica la acomodación exacta de una conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e inequívoca.
Tercera parte
La hipotética adecuación típica correcta
La conducta consistente en realizar tocamientos fugaces e inesperados en las partes íntimas del cuerpo de una persona capaz sin su aquiescencia es, sin duda, un acto reprochable, sea que se realice súbitamente en vía pública –como en este caso- o en el servicio del transporte masivo o aprovechando las conglomeraciones humanas en manifestaciones, centros comerciales, espectáculos públicos, etc., pero no constituye actualmente un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales que consagra el títul o IV de la Ley 599 del 2000.
Objetivamente constituye, sí, delito de injuria, concretamente en su modalidad injuria por vía de hecho.
Las razones de la afirmación son las siguientes:
1. El título V del Libro II del Código Penal del 2000, en su capítulo único, define los “Delitos contra la integridad moral”.
En su artículo 220 estructura la injuria, con estas palabras:
El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Su artículo 226 se refiere a la injuria por vías de hecho de esta manera:
En la misma pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vía de hecho agravie a otra persona.
2. El bien jurídico tutelado es, se dijo, la integridad moral. Por integridad moral se entiende, para efectos de la injuria, ante todo, lo relacionado con la dignidad y el honor, tal como emana de la Exposición de Motivos que a su propuesta de Código Penal ante las Cámaras legislativas acompañó el Fiscal General de la Nación.
A la dignidad, que en estricto sentido es el bien jurídico mediato especialmente tutelado en este título , se ha referido la Corte Constitucional, con estas frases:
[s]e funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y específico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es "un fin en sí misma". Pero, además, tal concepto, acogido por la Constitución, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espiritua les, todas las cuales merecen atención en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razón de su existencia y la base y justificación del sistema jurídico.
La dignidad es, también, por inclusión, respeto a la intimidad, al honor, a la honra, al decoro, de la persona humana en cuanto tal.
Enseña LUIS CARLOS PÉREZ:
La dignidad, pues, está en la estructura de la personalidad, junto con la libertad y la intimidad, siendo la vida el fundamental de ellos. La honra y el honor, constitutivos de la integridad moral, según el Código colombiano, son bienes que hacen parte de la dignidad. Bienes de la persona, tanto como el nombre que la designa e individualiza; como el estado que ocupa en la familia y en las grandes comunidades sociales; como la capacidad para gozar otros bienes o para reclamarlos; como el domicilio donde ejer ce sus derechos y cumple sus deberes, y en fin, como el asiento de su patrimonio, entendido como el caudal grande o pequeño proveniente de su trabajo.
El mismo tratadista expone su concepto de integridad moral:
Integridad viene de íntegro, palabra compuesta de in, partícula negativa, y de tangere, tocar. Significa, pues, no tocado, intacto, bien saneado. Así como una persona se mantiene íntegra cuando nadie vulnera su composición material, en el conjunto de músculos, huesos y funciones biosíquicas, cuando nadie disminuye o altera su estructura orgánica, también permanece íntegra cuando nadie lesiona su dignidad, es decir, su valimiento entre los demás, y los fines que se ha propuesto sin derivar en un simple media dor de intereses u objetivos ajenos.
De la dignidad dimana, entre otras cosas, un bien jurídico más concreto, el honor,
constituido por las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad .
Partiendo de tal noción, y fusionado con los valores constitucionales, particularmente con el principio de dignidad, se puede afirmar que el fundamento del bien jurídico honor es, precisamente, la dignidad, y que su finalidad última es el libre desarrollo de la personalidad .
Desde este punto de vista, no hay duda que tentar sin consentimiento las regiones corporales que la cultura occidental asocia con el sexo, constituye un ultraje a la dignidad de la persona que recibe el comportamiento, una afrenta, una agresión y, en fin, un desprecio absoluto por su honor, es decir, su valor como ser humano, unido al libre desarrollo de su personalidad, entendido este, a la luz del artículo 16 de la Constitución Política, como el derecho a la autonomía personal, que permite, ante la varied ad optativa, tomar decisiones sin intromisiones, obstáculos ni presiones .
3. El tema no es raro a nivel de doctrina ni de derecho comparado, pues desde antiguo, desde cuando la amplia injuria comenzó a circunscribirse a la “moral”,
se identifica con el sentido de cualquier actuación que envuelve un desprecio intencionado y manifiesto hacia otra persona, se refleje en una agresión física o no .
Mírense estos ejemplos, simplemente como ilustración.
SILVIO RANIERI escribe:
En la mayoría de los casos la bofetada no constituye injuria; pero puede constituirla según las circunstancias del hecho y la intención del agente. En cambio, constituye injuria cortar los cabellos, arrebatar la peluca, arrancar la barba, con tal que no constituye lesión corporal, o cortar los bigotes o la barba, arrojar agua sucia contra una persona, etc.
El beso puede constituir injuria según la intención del agente.
La enumeración –anota LUIS CARLOS PÉREZ- permite entender la amplitud de los agravios catalogados en la doctrina y la jurisprudencia. Con ese espíritu se citan:
“El que ultraja o insulta a otro con remedos o gestos delante de otras personas, o le hiere con mano, pie, palo, piedra, arma u otro cualquier instrumento, o alza la mano con palo u otra cosa para herirle, aunque no le hiera, o le escupe en la cara, o le rasga los vestidos o le despoja de ellos, o arroja, pisa o ensucia sus cosas, o le sigue o corre en pos de él para herirle o cogerle, o le encierra en algún lugar, o le mete por fuerza en su casa, o le prende o le toma alguna cosa contra su voluntad, o le p one a la ventana o puerta de su casa cuernos u otros signos de alusión injuriosa, o le echa agua u otra cosa sucia en su persona o en su casa por causarle deshonra o enojo, o viviendo en un piso inferior de la misma casa hace fuego de paja mojada, leña verde o de otra cosa cualquiera sin más intención que la de incomodarle con el humo, o le mueve pleito y hace emplazar maliciosamente por causarle gastos u obligar a dejar o suspender sus negocios o arrancarle alguna cantidad o ventaja”.
Y concluye:
La injuria real reside, pues, en los hechos, como estos citados por DÍAZ PALOS: dar una bofetada, cortar el cabello a una mujer, escupir en la cara a otro. Pero es preciso tener en cuenta que la estimación de injuria no elimina el concurso con otros delitos, como el de lesiones. A los anteriores ejemplos pueden agregarse: señalar con gestos evidentemente agraviantes o mediante signos inequívocos de desprecio o de insulto, las representaciones simbólicas de indignidad, cobardía, rebajamiento moral por el jue go, la entrega carnal, o cualquier otro aspecto indicativo de una mala vida que no alcanza a ser delictuosa.
También ANTONIO VICENTE ARENAS pone como ejemplos de vías de hecho
[u]n salivazo, una bofetada, un puntapié sin consecuencias lesivas para el cuerpo o la salud, pues de quedar secuelas habría concurso de injuria y lesiones personales (art. 26), como lo habría también de injuria y daño en bien ajeno cuando la injuria consiste en manchar o destruir el vestido de otra persona.
Para SEBASTIÁN SOLER, esta especie de injuria
Consiste en ofender por medio de hechos, gestos, actitudes que envuelvan o signifiquen menosprecio. Una cachetada es un ultraje. De ella vale más el dolor moral que el dolor físico que pueda causar.
Y agrega:
La bofetada no es injuria en cuanto se infiere un daño físico, sino que vale como injuria en cuanto causa un agravio moral, lo mismo que cualquier otra actitud o palabra de menosprecio.
De manera semejante, puede imputarse a título de injuria por vías de hecho actos de claro contenido libidinoso que la legislación no consagra como delitos sexuales, en tanto afectan la dignidad de la persona agraviada, lesionan su integridad moral y constituyen actos de menosprecio al tratarla como objeto de lujuria, degradando su condición humana.
Esta conclusión a que ahora arriba la Sala no es, ni mucho menos, novedosa.
Como lo exponen FERMÍN MORALES PRATS y RAMÓN GARCÍA ALBERO, conductas como la de realizar tocamientos en zonas genitales de personas capaces, sin consentimiento y por sorpresa, no tipificaban en el Código Penal español de 1973 delito contra la libertad sexual, y eran tratadas como injuria. Así se expresan:
Sólo resta una hipótesis concreta que permite nutrir el ámbito típico del núm. 1 del artículo 181: Se trata de aquellos atentados sexuales no consentidos por no haber podido la víctima consentir expresamente dado el carácter proditorio y sorpresivo del atentado sexual. Tal sería el caso de quien, inopinadamente, realiza unos tocamientos en zona genital a su víctima aprovechando la nutrida concurrencia de pasajeros en un autobús. Adviértase que en rigor, la mencionada conducta no aparecía recogida en el ámbi to de previsiones típicas de los delitos contra la libertad sexual del anterior Código Penal, recibiendo castigo por la vía de las injurias –acción ejecutada en desprecio…- bien constitutivas de delito o de falta (destaca la Corte).
También SILVIO RANIERI, después de examinar en el Código Penal italiano de 1930 los delitos contra la libertad sexual y en particular los actos libidinosos violentos o abusivos, y señalar que
[l]a conducta punible del delito previsto en el artículo 521 consiste, en las diferentes hipótesis por él previstas, en los actos de concupiscencia carnal, distintos de la unión, cometidos por el agente con el uso de violencia o de amenaza (actos lujuriosos violentos), o abusando de las condiciones de inferioridad física o síquica o del vínculo de confianza de que se habla en los artículos 519 y 520 (actos libidinosos abusivos) sobre la persona del sujeto pasivo (artículo 521, párrafo primero); o cometidos por este, mediante constreñimiento o inducción, sobre sí mismo, sobre la persona del culpable o sobre otras personas (artículo 521, párrafo segundo),
concluye:
No existiendo el uso de los medios o las condiciones de que se trata en los artículos 519 y 520, el hecho podría ser castigado por otros títulos; por ejemplo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 527, 530, 594, etc.
Y añade:
Como se ha dicho, los actos de concupiscencia deben ser distintos de los de la unión carnal. Por lo tanto, en esta amplia noción quedan comprendidos todos los actos de excitación o de desahogo de la lujuria, con tal que sean distintos de los del acceso carnal, y aunque estén dirigidos a este; por ejemplo, tocamientos obscenos, frotamientos lascivos, contactos que pueden excitar los sentidos, etc., con tal que sean cometidos por el culpable sobre otro sujeto, o que los haga cometer sobre sí mismo, sobre la p ersona del culpable o sobre un tercero.
MONICA SARTI, luego de analizar la “Violencia sexual” tras la reforma introducida por la señalada ley 66 de 1996 para su país –Italia-, explica:
Parece oportuno resaltar cómo el legislador en la reforma no tuvo en cuenta las diversas propuestas orientadas a crear un tipo autónomo con el nombre de “molestias sexuales” que comprendiera aquella amplia categoría de comportamientos que difícilmente podrían ser entendidos como actos sexuales verdaderos y propios pero que, sin embargo, constituyen una ofensa a la esfera sexual de la víctima.
Hoy, en espera de esa conveniente reglamentación, en particular frente a las perturbaciones en el lugar de trabajo (por la significativa gravedad que las caracteriza), tales comportamientos desviados pueden ser comprendidos entre las injurias y las molestias previstas por el artículo 660 del C. P. (resalta la Sala).
HELENO CLAUDIO FRAGOSO, refiriéndose a la legislación de su país –Brasil-, alude a la “injuria real”, que ocurre cuando la ofensa al honor es practicada mediante violencia o a través de vías de hecho, y cita como ejemplos una bofetada, una quemadura, un tirón de orejas o de cabellos, sacudir a alguien tomándolo por las ropas, escupir a una persona o lanzarle inmundicias .
Y admiten esta forma injuriosa, entre otros, los códigos penales de Venezuela del 2000 (artículo 446), Perú de 1991 (artículo 130), Alemania de 1871, con las reformas de 1998 (artículo 185), Ecuador de 1938 (artículo 489.2), Costa Rica de 1970 (artículo 145), Paraguay de 1914 (artículo 372), Uruguay de 1933 (artículo 334) y Chile de 1987 (artículo 416).
Colombia, entonces, no hizo más que seguir la tendencia ya bastante extendida ecuménicamente y por ello comenzó a “legislar” concretamente sobre el punto desde el proyecto 1976 de Código Penal, en cuya exposición de motivos, en materia de injurias, se lee lo siguiente:
Y se sanciona también el agravio por vías de hecho, como una palmada en el rostro, un salivazo, etc.
Y el artículo 415 del proyecto mencionado fue reproducido en los artículos 455 del proyecto de 1978 y 319 del Código Penal de 1980.
Desde el punto de vista objetivo, entonces, la Sala, en síntesis, considera que los tocamientos corporales no consentidos, realizados sin violencia sobre personas capaces, configuran el delito de injuria por vías de hecho.
Conclusiones parciales
De lo expuesto hasta ahora se desprenden las siguientes, de alguna manera atendido el esfuerzo serio de los demandantes:
1. No es viable la primera censura de la Defensa, nulidad por incompetencia basada en la inexistencia de delito y la existencia de contravención, por cuanto si bien no concurre el hecho punible objeto de acusación, la conducta sí es delictiva.
2. No prospera su segundo reproche, porque ante la infracción indirecta por fallas probatorias se impone la declaración de nulidad por desconocimiento sustancial del debido proceso, tal como resolverá la Sala de oficio. Recuérdese que aquella comportaría sentencia sustitutiva, mientras ésta entraña la retroacción del proceso a un estadio muy de principio.
3. No procede el reparo hecho por el Ministerio Público, violación directa por indebida aplicación del artículo 206 del Código Penal, por los mismos motivos expuestos en el punto 1 anterior: la nulidad tiene mayor peso que el fallo de reemplazo.
4. Evidentemente, el Tribunal habría incurrido en violación directa de la ley sustancial pues aplicó al caso la normativa relacionada con el delito de acto sexual violento y dejó de aplicar las reglas vinculadas con la injuria por vía de hecho. Esto impulsaría a la Corte a proferir una decisión final de reemplazo, decisión que no reduciría ninguna garantía pues el tema fáctico fue ampliamente debatido por las partes y el acusado resultaría beneficiado.
Sin embargo:
La competencia
Obsérvese:
1. El conocimiento del delito de injuria está atribuido a los jueces penales municipales, como surge de los artículos 37.3 y 74.2 de la Ley 906 del 2004, porque tal conducta punible requiere querella.
2. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 456 del mismo estatuto, el hecho de que el proceso haya sido asignado a un juez penal del circuito no generaría la nulidad de la actuación.
3. Pero sí existe causal de nulidad, porque se ha violado el debido proceso en aspectos sustanciales, motivo previsto en el artículo 457 del Código, porque:
3.1. Para el ejercicio de la acción penal en los delitos querellables es requisito de procedibilidad la celebración de una audiencia de conciliación preprocesal en los términos señalados por el artículo 522 del nuevo código, en la que bien podrían las partes llegar a un acuerdo que pusiera fin a las diligencias.
3.2. Lo anterior también podría suceder aún después de formulada la imputación a través de otros mecanismos de justicia restaurativa que den lugar a la terminación del proceso, como la conciliación en el incidente de reparación integral y la mediación.
3.3. También sería eventualmente factible que la víctima desistiera, conforme con el artículo 76 de la Ley 906 del 2004.
3.4. Podría existir la posibilidad de que el imputado se retractara con base en el artículo 225 del Código Penal, cuestión que de todas maneras sería evaluada en su momento por la jurisdicción dado que sobre el arrepentimiento de injurias por vías de hecho no ha habido pronunciamiento de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
En fin, que la conducta atribuida al señor GARCÍA no tipifique un delito perseguible de oficio sino uno querellable y específicamente contra la integridad moral, introduce tan significativas modificaciones al trámite, que sólo casando la sentencia impugnada para declarar la nulidad a partir de la audiencia preliminar de formulación de la imputación, inclusive, sería posible garantizar a plenitud el derecho al debido proceso pues, además, como es apenas obvio, la Corte no podría adelantar las averiguaciones iniciales que condujeran o no al juicio oral.
Esta decisión supone, desde luego, que se ordene la libertad inmediata del acusado, en razón de este proceso. Una vez recibidas las diligencias por el A quo, las remitirá a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá para que se le asignen a un fiscal delegado ante los jueces penales municipales de esta ciudad.
Importa acotar, para efectos del presupuesto de la querella, primero, que doña Diana Marcela concurrió en “testimonio”, como se lee en punto No. 3 del escrito de acusación; segundo, que con su atención al desarrollo del proceso muestra interés en el adelantamiento de las diligencias, como se deduce, por ejemplo, de su intervención en el juicio oral y de su constitución de apoderada para efectos del recurso de casación; y, tercero, si fuera necesario, que una declaración de nulidad habilitaría términos para la formulación de la denuncia (querella).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. No casar la sentencia del 21 de febrero del 2005, adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, con base en las demandas presentadas.
2. De oficio, casar la sentencia mencionada.
En consecuencia.
2.1. Declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación, inclusive.
2.2. Ordenar la libertad inmediata e incondicional del señor VÍCTOR ALFONSO GARCÍA, en razón de este proceso.
2.3. Por el A quo, remitir las diligencias a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, para que sean asignadas a un fiscal delegado ante los jueces penales municipales de la misma ciudad, para que se rehaga la actuación.
____________________________________________

SEDICION Y FAVORABILIDAD EN LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ

2006-10-10T06:51:00.000-07:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS.
BOGOTÁ, D.C., CINCO (5) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SEIS (2006).
Vistos
Resuelve la Corte la colisión negativa de competencias surgida entre el Juzgado 8° Penal del Circuito de Bucaramanga y el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad, para el conocimiento de la causa adelantada contra Mario Amado Niño.
Antecedentes
1. Contra Mario Amado Niño se adelanta proceso penal a raíz de su presunta pertenencia a grupos denominados autodefensas unidas de Colombia (AUC), dentro de la misma, mediante decisión del 1° de febrero de 2006 la Fiscalía 14 Seccional de Bucaramanga profirió resolución de acusación como responsable de la comisión del delito de sedición de que trata el artículo 468 del Código Penal, adicionado por el artículo 71 de la Ley 975 de 2005.
2. Las diligencias fueron remitidas al Juzgado 8° Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho que entró a estudiar lo concerniente a su competencia para proseguir con la actuación.
Así las cosas, mediante decisión del 6 de junio de 2006, se declaró incompetente, alegando que con la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional a través de la cual declaró la inexequibilidad del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, queda claro que el delito investigado no es el de sedición sino el de concierto para delinquir, el cual conforme a la ley procesal vigente corresponde a los jueces penales del circuito especializados, razón por la cual la envía a estos jueces proponiendo de antemano col isión negativa de competencias.
3. Por auto del pasado 19 de julio, la juez 1° Penal del Circuito Especializada de Bucaramanga acepta el conflicto y envía las diligencias a esta corporación para que lo resuelva.
Sostiene la juez especializada, que ante la sentencia de inconstitucionalidad, surge la necesidad de que prevalezca el principio de legalidad, en tanto que considera que así haya sido declarado inexequible el artículo 71 de la Ley 975 de 2005, las situaciones que alcanzó a cobijar deben seguirse gobernando por esta norma por haber quedado definidas, ello para acatar debidamente principios tales como la favorabilidad.
Por este motivo lo envía a esta corporación para que se resuelva el conflicto.
La Corte considera
1. Resulta claro que corresponde a esta colegiatura resolver el conflicto propuesto entre el Juzgado 8° Penal del Circuito Bucaramanga y el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad teniendo en cuenta lo dispuesto en inciso 2° del articulo 18 transitorio del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000).
2. Para una adecuada solución del conflicto es necesario ante todo precisar que la Sala ha venido resolviendo los conflictos presentados entre autoridades judiciales en los cuales la adecuación típica en algún momento procesal, como por ejemplo, en la resolución de acusación o en el acta de aceptación de cargos, se hizo por la posible comisión del delito de concierto para delinquir. Para solucionar esto se ha dicho, en resumen:
Con la expedición de la Sentencia C-370 de la Corte Constitucional, a través de la cual se declaró la inexequibilidad —por vicios de forma—, entre otras disposiciones, del articulo 71 de la Ley 975 de 2005, la situación jurídica de los comportamientos que con base en dicha normatividad se tipificaron en su momento como sedición ha cambiado, en tanto que ahora, por dicha inconstitucionalidad, pasó nuevamente a la denominación de concierto para delinquir que traían los ordinales 2ª y 3ª del articulo 340 de la Ley 599 de 2000.
Esto no es otra cosa que entender que si se extrajo de la vida normativa y jurídica una disposición que modificó en su momento la competencia por razón de la tipificación que le otorgó el legislador, es decir, que las cosas han de volver a su estado anterior, es decir, como si la disposición nunca hubiera existido, sin perjuicio de lo que corresponda jurídicamente a la aplicación del principio de favorabilidad.
A este respecto, en decisión del pasado 8 de agosto con Radicación 25.797, esta Sala concluyó:
“Lo consignado hasta aquí conduce a predicar de manera categórica —tal como ya se había adelantado— que la inexequibilidad del artículo 71 de la Ley 975/05 declarada mediante la Sentencia C-370 de mayo 18/06 solo produce efectos hada el futuro, lo que comporta afirmar que todas aquellas conductas que fueron cometidas antes de la reseñada fecha (i) constitutivas para entonces de concierto para delinquir con fines de organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, siempre y cuando s u accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal, o (ii) por quienes hayan conformado o hagan parte de grupos guerrilleros con similar accionar de interferencia, deberán ser tipificadas como sedición, a términos del precitado artículo 71, dado que tal calificación comporta efectos favorables para el sindicado o condenado”.
Es por ello que sin desconocerse lo que sustancialmente corresponda a la aplicación del principio de favorabilidad, es decir, sobre la necesidad de respeto y acatamiento a todo lo que comporte un trato más benigno, debe concluirse que dada la tipificación que resulta ahora (concierto para delinquir de que trata la L. 599/2000, art. 340) siguiendo las reglas generales de competencia, algunas de ellas señaladas en el numeral 7° del artículo 5° transitorio de la Ley 599 de 2000, se concluye que su conocimiento compete a los juzgados penales del circuito especializados, a los que se deberá enviar este tipo de actuaciones penales.
En otras palabras le compete al juez penal del circuito especializado que corresponda aplicar el principio de favorabilidad en cada caso y para lo que advierta que comporta una mejor situación, tal como ha venido insistiendo esta corporación, además, en decisiones del pasado 11 de julio con radicación 25.258 y 25.190.
Ahora, no para los casos en que dentro de la actuación se hubiere resuelto la competencia a través del mecanismo de la colisión, se advirtió: “... todas aquellas colisiones (numerosas por cierto) que con anterioridad al reseñado fallo de inconstitucionalidad fueron definidas por esta corporación mantienen plena vigencia, como que (i) fueron adoptadas por la autoridad judicial llamada por la ley a ello, (ii) tuvieron como fundamento la legislación aplicable en su momento y (iii) esa asignación de competencia no se opone hoy día con los efectos benéficos que a lo largo de esta providencia se han precisado”.
Dicho lo anterior, esta posición de la Sala seguirá siendo la misma pero ajustada a las reglas de competencia dependiendo de cada caso, pues para los eventos que, como el presente, fueron calificados en su momento a través de la resolución de acusación o en la diligencia de aceptación de cargos bajo el tipo penal de que trataba el artículo 71 de la Ley 975 de 2005, es decir, como sedición, la solución para asignar la competencia no se encuentra en la citada norma transitoria a la que se acudió para solucion ar los casos en los que la acusación lo era por el delito de concierto para delinquir, sino con base en la calificación entregada y definida en la acusación, que en este caso lo fue por el delito de sedición de que trata el artículo 71 de la Ley 795 de 2005 y que por ultractividad resulta aplicable, es decir la competencia se define con base en el artículo 77 de la Ley 600 de 2000, que sería la regla de competencia que se debe seguir.
En otras palabras, para los eventos en los que antes el citado fallo de la Corte Constitucional se profirió resolución de acusación o su equivalente calificándose como sedición de que trataba el citado artículo 71 de la Ley 975, la competencia es del juez penal del circuito ordinario, funcionario judicial que en cada cado aplicara todo lo que comporte efectos más favorables, empezando por la tipificación de sedición, que ultractivamente se permite aplicar a pesar de su declarada inconstitucionalidad.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1. DECLARAR que la competencia para conocer del presente proceso adelantado contra Mario Amado Niño le corresponde al Juzgado 8° Penal del Circuito de Bucaramanga.
Por lo tanto, remítasele el expediente.
2. Por secretaría de la Sala, infórmese lo decidido al Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese y cúmplase.
Los magistrados,
Mauro Solarte Portilla
Sigifredo Espinosa Pérez
Alfredo Gómez Quintero
Álvaro Orlando Pérez Pinzón
Marina Pulido de Barón
Jorge Luis Quintero Milanés
Yesid Ramírez Bastidas
(excusa justificada)
Julio Enrique Socha Salamanca
Javier Zapata Ortiz
La secretaria,
Teresa Ruiz Núñez

REBAJA DE PENAS LEY DE JUSTICIA Y PAZ

2006-09-30T07:25:00.000-07:00

SEGUNDA INSTANCIA 25.705 DE 2006
APROBADO ACTA 84
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE: DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
BOGOTÁ, D.C., DIEZ (10) DE AGOSTO DE DOS MIL SEIS (2006).
Vistos:
Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del condenado Danilo Alberto Díaz Calixto contra la decisión del 4 de abril de 2006 del Tribunal Superior de Yopal, mediante la cual le negó la rebaja de pena prevista en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 y la modificación de la sentencia en cuanto al valor de la multa impuesta.
Antecedentes y decisión impugnada
El Tribunal Superior de Yopal mediante sentencia proferida el 18 de mayo de 2005 condenó a Danilo Alberto Díaz Calixto a la pena de cuarenta (40) meses de prisión y multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al hallarlo autor responsable del delito de prevaricato por acción. Impugnado el fallo, esta Sala en decisión del 23 de febrero último lo confirmó en su integridad.
En escrito dirigido al citado tribunal, el condenado solicitó la rebaja de pena prevista en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, la disminución de la multa en la misma proporción señalada para la pena privativa de la libertad, la suspensión condicional de la ejecución de la pena como consecuencia de aquella y la liquidación de la multa de acuerdo al salario mínimo mensual vigente para la época del hecho que dio lugar a su condena.
En decisión del 4 de abril de 2006, el tribunal negó al condenado todas las peticiones elevadas en su escrito. Señaló respecto de la rebaja de pena su inaplicabilidad a Díaz Calixto, en el entendido que a la misma solo tienen derecho quienes al momento de entrar en vigencia la ley se hallaran cumpliendo la pena impuesta o con sentencia ejecutoriada, afirmando que no existe contradicción entre los artículos 70 y 72 de la ley, pues este último debe entenderse referido a los autores de los delitos que hagan pa rte de los grupos destinatarios de la disposición legal.
Aclara que lo dicho por esta Sala en auto del 18 de octubre de 2005 no es predicable frente al artículo 72 de la Ley 975 y que como la sentencia contra Díaz Calixto quedó ejecutoriada el 23 de febrero de 2006, es improcedente la rebaja de pena solicitada.
En relación a la multa señala que el fallador no puede sustituirla por otros bienes y que tampoco puede variar a su arbitrio la sentencia para modificar su cuantía, advirtiendo que el artículo 39 se refiere únicamente a formas de plazo o trabajo para su amortización, en tanto que la intelección de la norma no es otra que mantener el poder adquisitivo de la moneda mediante su fijación en salarios mínimos mensuales vigentes al momento de su cancelación, norma que de otro lado fuera declarada exequible en sent encia 820 del 9 de agosto de 2005 por la Corte Constitucional.
Fundamentos de la impugnación
El impugnante sostiene que la Sala en su decisión del 18 de octubre de 2005 afirmó que la rebaja de pena contenida en el artículo 70 es aplicable a todos los condenados y no solo favorece a los desmovilizados de los grupos armados ilegales; que el interés del legislador fue el de aliviar la situación de aquellas personas; que la propia ley consagra las excepciones y que el principio de favorabilidad no tiene límites en su aplicación ni tampoco al intérprete le es permitido establecerlos.
Considera que existe un precedente que permite su aplicación en este caso y agrega el instructivo de la defensoría pública en el cual se asevera que a la rebaja de pena prevista en la Ley 975 tienen derecho quienes hayan sido condenados con posterioridad a su expedición.
Consideraciones
La Ley 975 de 2005 preveía en su artículo 70 una rebaja de la pena en una décima parte de la pena impuesta a aquellas personas que al momento de entrar en vigencia se hallaren cumpliendo pena por sentencia ejecutoriada, con excepción de las condenadas por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico.
El mencionado artículo mediante Sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional fue declarado inexequible por vicios de procedimiento en su formación, lo cual no impedirá su aplicación para aquellos condenados que teniendo derecho a la rebaja de pena, siempre que cumplan las exigencias requeridas por la ley, aun no lo hayan solicitado, como quiera que los efectos del fallo de inexequibilidad fueron determinados hacia el futuro.
En las discusiones de las comisiones de apelación de cada Cámara designada para estudiar la inclusión del artículo relativo a la rebaja de pena, siempre se consideró que la misma era para personas condenadas antes de la vigencia de la ley, pues
“La realidad social del país y los objetivos que se buscan con esta disposición, que son, entre otros, otorgar una mayor protección a la dignidad de las personas privadas de la libertad —artículo 1° de la Carta Política—, aliviar el problema de sobrepoblación que se presenta en los establecimientos de reclusión que funcionan en el país, así como también facilitar la búsqueda de la reparación, reconciliación y convivencia pacífica al permitir una más rápida reincorporación del condenado a la sociedad y a su medio familiar, ubica la presente iniciativa dentro de una política criminal y penitenciaria razonada. Razonabilidad que aconseja predicar una rebaja de una décima parte, mas no de una quinta parte”(1) (negrilla fuera del texto).
Más adelante se agregó que
“En el presente caso no se trata de un indulto ni de una amnistía, porque no es ejercicio del derecho de gracia —la Corte en la Sentencia C-260 de 1993, manifestó que “el fundamento del indulto es el ejercicio del derecho de gracia”—, sino que se trata de un beneficio preciso y determinado, que no es permanente y que aliviará la condición de todos los condenados —a excepción de los que considere el Legislador que no deben acceder a él— y de las personas que dependen de ellos, otorgándoles una nueva oportuni dad de rehacer su proyecto de vida, lo que contribuirá en el logro de la paz social”(2).
Bajo ese entendido se aprobó la proposición aditiva al proyecto y se incluyó el artículo finalmente en la ley, de tal manera que de acuerdo a su discusión en las comisiones y a su redacción no queda duda que la voluntad del legislador no fue otra que disponer la rebaja de una décima parte de la pena impuesta para quienes al momento de entrar en vigencia la ley tuvieran la condición de condenados.
Las expresiones “cumplan pena”, “pena impuesta”, “sentencias ejecutoriadas” y “condenado” utilizadas en la redacción de la norma y conforme al lenguaje jurídico propio, no dejan duda alguna que la rebaja de la pena prevista en el artículo 70 procede únicamente para las personas que al 25 de julio de 2005 —fecha de la vigencia de la ley— se hallaban descontando pena en virtud de una sentencia que había hecho tránsito a cosa juzgada material.
En efecto, un fallo causa ejecutoria una vez se hayan decidido todos los recursos legales y extraordinarios interpuestos y que procedan contra él, de modo que antes de aquella no se tiene la condición de condenado como tampoco la privación de la libertad se reputa como pena, ya que la detención preventiva puede computarse como parte cumplida de la pena solo “en caso de condena —numeral 3° del artículo 37 de la Ley 599 de 2000— ”.
Cualquier otra interpretación que se haga para extender la rebaja de pena mencionada es contraria al texto legal que no ofrece oscuridad alguna en relación a sus eventuales beneficiados, como es la pretensión del impugnante, siendo oportuno recordar que acorde a lo previsto en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se ha interpuesto recurso alguno contra ella y que las que deciden la apelación el día en que sean suscritas por e l funcionario judicial correspondiente.
Luego si la disposición se refiere a “sentencias ejecutoriadas” su campo de aplicación no puede cobijar a los procesados por delitos cometidos antes de la vigencia de la Ley 975 de 2005 y respecto de los cuales no existía un fallo en firme que los declarara penalmente responsables de ellos.
Se equivoca el actor cuando le atribuye un alcance distinto a la decisión de la Sala del 18 de octubre de 2005, ya que en esa ocasión se estimó que “Los argumentos transcritos no dejan duda alguna: la inclusión inicial de la norma y la posterior postura de que fuera reconsiderada su exclusión, con fundamento en la cláusula general de competencia legislativa del Congreso, obedeció a la intención expresa de que todos los condenados fueran beneficiados con un descuento punitivo”, y se reconoció su carácter gen eral en relación con quienes tuvieran esa condición con las excepciones previstas en la ley.
Se reconoció en esa decisión el derecho a la rebaja de pena de todos los condenados, sin que en parte alguna de ella se afirme la posibilidad de su procedencia para los procesados por delitos cometidos antes de su vigencia y posteriormente objeto de una condena penal.
En tanto rigió el artículo 70, no era predicable ninguna situación de favorabilidad pues la rebaja de pena en una décima parte contenida en él no implicaba modificación relacionada con algún tipo de rebaja o beneficio previsto por otra norma legal, de modo que ante la inexistencia de colisión de leyes que ameritara examinar cuál de ellas contenía mayores beneficios, no se entiende cómo el impugnante a través de su invocación predique la aplicación de la citada disposición a su poderdante.
El reconocimiento de esa garantía es actualmente posible —precisa la Sala— para aquellas personas condenadas antes de la vigencia de la Ley 975 que no hayan reclamado dicha rebaja de pena, la cual se justifica en los efectos hacia el futuro de la sentencia de inexequibilidad del artículo.
Ni siquiera aduciendo la igualdad puede pretender la rebaja de pena tantas veces mencionada, pues si ese derecho se predica de pares es pertinente observar que Díaz Calixto no tenía la calidad de condenado al momento en que entró a regir la ley ni descontaba pena por el delito que finalmente se le condenó.
Como el motivo de inconformidad de la apelación se reduce a este aspecto, la Sala confirmará la decisión impugnada sin que se refiera a los demás temas que fueron resueltos por el a quo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1. CONFIRMAR la decisión del 4 de abril de 2006 proferida por el Tribunal Superior de Yopal, mediante la cual le negó a Danilo Alberto Díaz Calixto la rebaja de pena prevista en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005.
2. Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase y devuélvase.
Los magistrados,
Mauro Solarte Portilla
Sigifredo Espinosa Pérez
Alfredo Gómez Quintero
Álvaro Orlando Pérez Pinzón
Marina Pulido de Barón
Jorge Luis Quintero Milanés
(excusa justificada)
Yesid Ramírez Bastidas
(cita médica)
Julio Enrique Socha Salamanca
Javier Zapata Ortiz
La secretaria,
Teresa Ruiz Núñez
(1) Gaceta del Congreso 289 de 2005.
(2) Ídem.
__________________________

2006-09-09T06:55:00.000-07:00

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POSICION DE GARANTE

2006-08-29T16:11:00.000-07:00

SEGUNDA INSTANCIA 25.536 DE 2006
APROBADO ACTA NÚMERO 77
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.
BOGOTÁ, D.C., VEINTISIETE (27) DE JULIO DE DOS MIL SEIS (2006).

"La posición de garante
Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.
Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.
En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión.
En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.
La legislación penal colombiana sigue el criterio restringido, en el entendido que, con fundamento principal en los artículos 1° y 95.2 de la Constitución Política, que construyen el principio de solidaridad, el artículo 25 del Código Penal dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura.
Bajo el título de “Acción y omisión”, el artículo 25 del Código Penal de 2000 —Ley 599— dice:
“La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones;
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
PAR.—Los numerales 1°, 2°, 3° y 4° solo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales”.
Como se percibe con facilidad, el artículo consta de dos partes:
La primera —incisos 1° y 2°—, obediente al primer paso en la evolución del tema, a la inicial y más tradicional posición de garante, se relaciona directamente con la persona a la que se puede imputar la realización de una conducta cuando tiene el deber jurídico de impedir un resultado jurídico y no lo evita pudiendo hacerlo, es decir, apunta, como se dijo, a los delitos de comisión por omisión.
Esa fase primigenia quiere decir que la imputación solamente puede ser consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Constitución o por la ley al autor del hecho que está compelido a resguardar específicamente un bien jurídico.
Así, cuando se tiene el deber jurídico de obrar y no se actúa, el autor rompe la posición de garante.
La segunda —inciso 3° con sus cuatro numerales, y parágrafo— alude al ulterior desenvolvimiento del estudio del tema, si se quiere, cuando el análisis de la posición de garante comienza a separarse de lo estrictamente legal o jurídico y a ser penetrado por construcciones en general sociales, culturales y extralegales, tales como la “cercanía o proximidad social”, la “relación social especialmente estrecha”, las “relaciones de confianza”, la “tópica-analógica”, las “situaciones de compenetración social”, los “vínculos de solidaridad o de fidelidad la “creación previa del riesgo”, la “fusión de bien jurídico y rol social” o “teoría sociológica de los roles”, “el dominio sobre la causa del resultado”, los “deberes de aseguramiento en el tráfico”, etc. Por estas vías se abre espacio, entonces, a criterios como aquellos mencionados en los cuatro numerales del inciso 5° del artículo 25 del Código Penal.
Y, desde luego, tal como lo dice el parágrafo del artículo, esos cuatro criterios operan exclusivamente respecto de los bienes jurídicos vida e integridad personal, libertad individual, y libertad y formación sexuales.
Para decirlo de otra manera, existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico , la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados , la persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente.
No obstante la nitidez de lo anterior para concluir en la existencia de las dos partes mencionadas en torno a la posición de garante, si fuera necesario, recuérdese el decurso de la teoría desde los albores de la confección del Código Penal hasta su culminación en el texto del artículo 25.
En la Gaceta del Congreso 189, del 6 de agosto de 1998, se encuentra la “Exposición de motivos” del proyecto de ley que luego se convertiría en el Código Penal del año 2000. Se lee:
“Se regulan las situaciones materiales de la imputación del resultado en materia de delitos impropios de omisión. Con ello se lleva al texto legal las recomendaciones de la doctrina acerca de una regulación expresa de la materia y en lo posible de las llamadas posiciones de garantía. Constitucionalmente rige el principio de solidaridad, el cual, principalmente, viene exigido cuando se trata de la protección de bienes jurídicos relacionados con la vida e integridad personal (C.P., art. 1° y 95, num. 2°); por lo que la propuesta busca desarrollar tales normas en un ámbito de estrechas relaciones y situaciones jurídicas.
Sobre esto ha dicho la Corte Constitucional:
“La solidaridad es un valor constitucional que sirve de pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas situaciones”.
“Los deberes constitucionales son patrones de conducta social impuestos por el Constituyente a todo ciudadano, mas no exigibles, en principio, como consecuencia de su mera consagración en la Carta Política, sino en virtud de una ley que los desarrolle. En esta medida, los deberes constitucionales constituyen una facultad otorgada al Legislador para imponer determinada prestación, pero su exigibilidad depende de la voluntad legislativa de actualizar, mediante la consagración de sanciones legales, su potencia lidad jurídica”.
“El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo... Pero el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental”.
Y allí mismo, en el articulado que se somete a consideración del Congreso, siguiendo esas directrices, el proyecto de disposición fue redactado así:
“La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado y no lo hiciere, pudiendo hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en el respectivo tipo penal. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes circunstancias:
1. Cuando así lo establezca la Constitución o la ley.
2. Cuando se asuma voluntariamente la protección de una persona o de una fuente de peligro.
3. Cuando exista una comunidad estrecha de vida entre parejas.
4. Cuando se emprenda la realización de una actividad peligrosa por varias personas.
5. Cuando se haya creado precedentemente una situación de peligro”.
En un comienzo, entonces, en la norma fueron previstas cinco (5) situaciones constitutivas de posición de garante, y sin duda alguna la primera de ellas tenía un alcance genérico, condicionado solo a que el deber de protección de bienes jurídicos, reclamado a cualquier persona, se supeditaba únicamente a que así hubiera sido reglado expresamente por la Constitución Política o por la ley.
En la Gaceta del Congreso 280, del 20 de noviembre de 1998, para efectos de la ponencia para primer debate en el Senado de la República, se introdujeron modificaciones a la redacción, así:
Se agregó, como inciso segundo, la siguiente expresión:
“La acción u omisión se excluyen por caso fortuito o fuerza mayor”.
Se trasladaron las mismas cinco (5) circunstancias constitutivas de posiciones de garantía, y se adicionó un parágrafo del siguiente tenor:
“PAR.—En tratándose de los numerales 2°, 3°, 4° y 5° solo tendrán efecto para la ley penal respecto de los delitos que atenten contra la vida e integridad personal, libertad individual y libertad y formación sexuales”.
Como se observa, la referencia a esos específicos delitos fue establecida solamente para los números 2 a 4, de donde se desprende que la circunstancia número 1 (“Cuando así lo establezca la Constitución o la ley”) fue excluida de esa limitante, es decir, que su aplicación genérica (y no solo para los concretos comportamientos delictivos señalados) fue prevista desde un comienzo.
Esa conclusión también nace de los fundamentos que tuvo el legislador para sustentar las modificaciones. Se dijo entonces:
“En Colombia desde hace mucho tiempo se ha adoptado el sistema de la cláusula general de transformación o “equiparación” (C. Penal [de 1980, se aclara], art. 21, inc. 2°), no obstante, las llamadas posiciones de garantía se han regido por un sistema de “ numerus apertus ”, quedando, sin duda alguna y como corresponde a un tipo abierto, en manos del operador jurídico el señalamiento de las situaciones y relaciones especiales que dan origen a las posiciones de garantía.
Pero además, nuestra Carta Política es prolífica en la creación de “deberes jurídicos”, de los cuales, sin hesitación alguna, pueden derivarse posiciones de garantía.
Es lo que ocurre, como ejemplo paradigmático y preocupante, con el numeral 2° de su artículo 95, cuando señala que todas las personas tienen el deber de “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”. Allí, según el contenido material de tal norma, todas las personas y ciudadanos que se encuentren en Colombia, están en posición de garantía respecto de todos sus semejantes.
La anterior no es una norma meramente moral, es, fundamentalmente, una norma jurídica, y como tal integra los deberes a que hace referencia el inciso 2° del artículo 21 del Código Penal.
Ante la situación anterior es pertinente escuchar las recomendaciones de la más calificada doctrina:
“Frente a la resignación manifestada por aquellas posturas que consideran imposible una expresión por parte de la ley de las situaciones que originan ese deber de garantía, en virtud de la consideración de que semejante tipificación anquilosaría el desarrollo de nuevas posiciones de garantía engendradas por la movilidad social, debe recordarse que esta manera de pensar favorece el crecimiento desaforado y caótico de este elemento como fruto de una creación judicial incontrolada. ¿Qué es, entonces, preferibl e: quedarse corto o pasarse, cuando esto último implica, además, utilización de analogía contra reo?” (Susana Huerta Tocildo, “Problemas fundamentales de los delitos de omisión”, Madrid, 1987, pág. 138).
Y continúa: “1. mejor una cláusula general sin posiciones de garantía que el silencio legal; y 2. mejor una cláusula general con expresión aunque sea imperfecta o incompleta de las posiciones de garantía, que una que no las exprese” (Ibíd., pág. 160).
El Código Penal actual trae expresamente consagrada la cláusula general de equiparación, empero, quedan totalmente abiertas las posiciones de garantía. Además del peligro señalado por la doctrina, resulta, de especial importancia, la amplitud inusitada a que quedan sometidos todos los ciudadanos —garantes todos de todos, en materia de vida e integridad personal— por virtud de lo señalado por el numeral 2° del artículo 95 de la Carta Política.
En el inciso 2° del artículo 10, que por demás es una norma rectora con las implicaciones señaladas en el artículo 13, lleva hasta sus últimas consecuencias el principio de legalidad en materia de delitos de omisión. Exige, de manera perentoria, que los deberes se encuentren consagrados en la Constitución o en la ley, entendida esta en sentido material; pero además, tal deber debe encontrarse “claramente delimitado”.
Por tanto, el artículo 25 busca llevar el principio de legalidad a las posiciones de garantía, delimitando, por virtud de consideraciones de especiales relaciones y situaciones, el ámbito del numeral 2° del artículo 95 de la Constitución Política. Su órbita de acción no se desconoce, sino que, por una evaluación de circunstancias, su desconocimiento puede ser constitutivo de un delito de acción por omisión o de la simple omisión de socorro contemplada en el artículo 131 cuando no se esté en posición de gara ntía.
Sin embargo, es claro que la Constitución y la ley pueden traer y crear otras posiciones de garantía, empero, las mismas deben ser delimitadas (art. 25, num. 1°). Pero también hacerlas extensivas a otros bienes diferentes a los consignados en el parágrafo: no puede desconocerse, de antemano, la facultad configuradora del legislador en materia de creación de tipos penales”.
En la Gaceta del Congreso 432, del 11 de noviembre de 1999 —ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes y pliego de modificaciones—, se observa cambio en la redacción de la norma, que finalmente quedó en los términos en que fue consignada en la Ley 599 del año 2000.
En la definición adoptada por el Código Penal, de las cinco circunstancias “constitutivas de posiciones de garantía” fijadas en un comienzo, solo fueron trasladadas las cuatro finales. Y la primera (“Cuando así lo establezca la Constitución o la ley”) fue acogida en la definición genérica de la “posición de garante”, en cuanto dice que se entiende por tal que el agente tenga a su cargo la protección de un concreto bien jurídico, o la vigilancia de una fuente de riesgo, “conforme a la Constitución o a la ley ”.
Y ya no hubo más transformaciones al tema.
Désele otro ángulo, para concluir con la argumentación, el derecho comparado permite arribar a la conclusión aquí obtenida en cuanto la primera parte del artículo 25 del Código Penal no constriñe su alcance a determinados bienes jurídicos. Así, por ejemplo:
El artículo 13 del Código Penal alemán, bastante consultado en Colombia durante los últimos tiempos, dispone:
“Comisión por omisión. Quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de una ley penal, solo incurre en un hecho punible conforme a esta ley, cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no se produzca, y cuando la omisión es equivalente a la realización del tipo legal mediante una acción”.
El número 2 del artículo 40 del Código Penal de Italia, país de larga y profunda influencia en el pensamiento penal colombiano, dice:
“No impedir un resultado, que se tiene la obligación jurídica de evitar, equivale a ocasionarlo”.
El artículo 11 del Código Penal de España, país que también ha sido bien recibido por nuestros estudiosos y legisladores del tema penal, expresa:
“Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar, y
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”.
El numeral 2° del artículo 10 del Código Penal de Portugal, explica:
“La realización de un evento mediante omisión es punible solo cuando sobre el omitente recae la obligación personal de evitar tal resultado”.
El artículo 8° del Código Penal de Eslovenia de 1995, manifiesta:
1. El delito puede ser cometido mediante acción o mediante omisión.
2. Se incurre en delito omisivo solamente cuando el autor no ha desplegado una acción que tenía el deber jurídico de cumplir.
3. También se comete delito por omisión cuando, ante la ausencia de un tipo omisivo expreso, el autor no impide la producción de un resultado prohibido. En tal caso el autor es punible solo si jurídicamente está obligado a impedir el resultado y si la omisión corresponde a la realización del tipo legal mediante una conducta activa”.
El reciente Código Penal de Croacia (1997) también desarrolla el punto en el numeral (2) de su artículo 25:
“El delito es cometido mediante omisión, cuando el autor, que está obligado jurídicamente a impedir el resultado del ilícito previsto en la ley, omite hacerlo y tal omisión por efectos y significado es igual a la comisión del delito por medio de una conducta activa”.
En línea similar, se pronuncia el inciso 2° del artículo 18 del Código Penal de Costa Rica (1970):
“Cuando la ley reprime el hecho en consideración al resultado producido, responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo”.
El Código Penal del Ecuador de 1938 asumía el tema de la siguiente forma:
“ART. 12.—No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo”.
El artículo 13 del Código Penal del Perú (de 1991) es del siguiente tenor:
“El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuere propio para producirlo; y
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada”.
Y el artículo 3° del Código Penal del Uruguay (1889-1934), afirma:
“Nadie puede ser castigado por un hecho previsto por la ley como delito, si el daño o el peligro del cual depende la existencia del delito, no resulta ser la consecuencia de su acción o de su omisión. No impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo”.
La muestra atendida permite inferir que por lo menos en muchísimas legislaciones —si no en todas— se ha plasmado una disposición que en materia de delitos de comisión por omisión pune a quien teniendo el deber jurídico de impedir un resultado evitable se abstiene hacerlo. Y nótese en esa muestra que ninguna de las normatividades restringe la comisión por omisión a ciertos y expresamente determinados bienes jurídicos.
En la materia, entonces, coinciden la primera parte del artículo 25 del Código Penal Colombino y las regulaciones similares de otros países, en cuanto las conductas conocidas como de omisión impropia que emanan del incumplimiento de las obligaciones impuestas al hombre por la Constitución y/o por la ley no se circunscriben exclusivamente a unos pocos delitos.
Como se ve, la letra de la ley, la estructuración de la normatividad pertinente, la historia reciente del articulado, y el derecho comparado, permiten afirmar lo dicho al comienzo de este sector de esta sentencia: el artículo 25 del Código Penal está conformado por dos grandes partes: la primera, que comprime la posición de garante al deber impuesto por la Constitución y la ley o, más exactamente, por el derecho, en relación con todo bien jurídico, y la segunda, que extiende la posición de garante a los fen ómenos conocidos como el ámbito de dominio, la comunidad estrecha la actividad plural arriesgada y la injerencia, casos estos solamente admisibles “frente a los bienes jurídicos vida e integridad persona, libertad individual y libertad y formación sexuales”.
Y si el derecho impone a una persona una obligación, y ésta se sustrae a la misma con intención y querer o por omisión del deber de cuidado en el caso concreto, con lo cual produce una ofensa al ordenamiento jurídico, viola la posición de garante pues infringe sus deberes.
El juez y los títulos de depósito judicial
El artículo 4° del Decreto 1798 de 1963 dispone lo siguiente:
“Los funcionarios de la rama jurisdiccional o de policía mantendrán en custodia y bajo su responsabilidad, los títulos o comprobantes de depósito, dejando constancia en el expediente respectivo, del número del título o comprobante, de su fecha y de los nombres de la entidad depositaria y del depositante. Cuando el depósito se haga en una entidad bancaria, el título será devuelto al depositario, junto con la nota donde se transcriba la providencia que ordena el pago, dejando en el expediente la constancia de su devolución, firmada por quien lo reciba”.
De este texto se deduce sin esfuerzo que los responsables de la custodia de los títulos de depósito judicial son los funcionarios del poder judicial.
Y como de acuerdo con el artículo 125 de la Ley estatutaria de la administración de justicia (270/96), los funcionarios judiciales son solamente los jueces, fiscales y magistrados, es claro que la vigilancia de los títulos de depósito compete a ellos, de donde se deriva, así mismo, su responsabilidad por el cuidado que deben tener.
La posición de garante del juez en materia de títulos de depósito judicial, frente a la primera parte del artículo 25 del Código Penal es, pues, nítida.

VARIACION DE LA CALIFICACION Y CONGRUENCIA

2006-08-28T11:02:00.000-07:00

Proceso No 24116

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 48

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo del dos mil seis (2006).

5. En el auto del 14 de febrero del 2002, mediante el cual se resolvió un conflicto de competencias (radicado 18.457), la Corte dijo:

Variación de la calificación jurídica provisional
en la ley 600 de 2000

1. Como es obvio, en la nueva normatividad se mantiene el principio de congruencia o consonancia que debe existir entre el pliego de cargos y la sentencia, que no sólo garantiza el derecho de defensa y la lealtad procesal, sino la estructura jurídica y lógica del proceso, ya que aparece evidente que un acusado sólo puede ser condenado o absuelto por los cargos por los cuales fue llamado a responder.

Como en nuestro sistema penal la imputación que se hace en la resolución de acusación no sólo debe ser fáctica sino jurídica (art. 398.1.3 del C. de P. P.), sus variaciones se relacionan íntimamente con el fenómeno de la congruencia.

Sin embargo, es necesario anotar que tanto en la ley derogada como en la actual, la congruencia no puede entenderse “como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico – jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible”[1], por lo que en la sentencia, al fallar sobre los cargos imputados, el juez puede, dentro de ciertos límites, degradar la responsabilidad, sin desconocer la consonancia.

Ese límite en el código anterior era el correspondiente capítulo del Código Penal. Así, por ejemplo, si se acusaba por homicidio agravado se podía condenar por homicidio simple, o culposo o preterintencional, etc; y si el hecho se había imputado al procesado a título de coautor se podía condenar como cómplice, sin que en ninguno de estos casos se entendiera rota la congruencia.

En consecuencia, lo más gravoso que le podía ocurrir a un acusado es que fuera condenado por los cargos que le fueron imputados en la resolución de acusación, los cuales se podían degradar, sin violar la consonancia, pero jamás agravar.

Si el juez, al condenar, lo hacia por fuera del capítulo correspondiente, esto es, cambiando la denominación jurídica, así fuera a favor del procesado, se vulneraba tal principio.

Así, si se acusaba por tentativa de homicidio no se podía condenar por lesiones personales. La única solución posible era anular lo actuado a partir de la resolución de acusación, para que ésta se profiriera por el delito correspondiente, para poder dictar la sentencia por él y así conservar la armonía entre las dos decisiones.

En sentido contrario, si el juez, al condenar, agravaba la responsabilidad, violaba tal garantía. Así, por ejemplo, si se acusaba por homicidio culposo no se podía condenar por doloso; y si se había reconocido la ira, en las condiciones del derogado artículo 60 del Código Penal, tal circunstancia no se podía desconocer al condenar; y si el hecho se había atribuido a título de complicidad no se podía imputar, al condenar, a título de coautoría.

Por lo tanto, en la ley derogada, se rompía la consonancia cuando en la sentencia se agregaban hechos nuevos, o se suprimían las atenuantes reconocidas, o se deducían agravantes, o se cambiaba la denominación jurídica (es decir, de capítulo) o, en general, cuando se hacía más gravosa la situación del procesado.

Por otra parte, en la ley procesal anterior, la resolución de acusación era intangible, en el sentido de que en el curso del juicio no se podía variar la calificación dada a la conducta punible.

Verbigracia, si la resolución de acusación se emitía por homicidio simple y el fiscal o el juez se percataban, en la etapa de juzgamiento, que la adecuación típica era equivocada, pues existía prueba que demostraba que era agravado o la agravante se demostraba en la etapa probatoria del juicio, nada se podía hacer, pues la imputación jurídica hecha en el pliego de cargos era inmutable, por lo que si se condenaba solo podía ser por homicidio simple.

Si el desatino en la calificación afectaba la estructura del proceso, la única manera de remediar el vicio era decretando la nulidad, lo que ocurría en dos casos:

1) Cuando el vicio versaba sobre la denominación jurídica, es decir, sobre el género del delito, o sea, que implicaba cambio de capítulo. Por ejemplo, si se profería resolución de acusación por estafa y, posteriormente aparecía que se trataba de un peculado.

2) Cuando el error en la calificación afectaba la competencia. Por ejemplo, se acusaba por homicidio común y se encontraba que era terrorista.

En el primer caso, se debía decretar la nulidad a partir de la resolución de acusación, inclusive, para que se dictara por el punible que correspondía.

En el segundo, lo procedente era (y sigue siéndolo en el nuevo Código de P. P., como ocurre en el evento que ocupa la atención de la Sala) plantear la colisión de competencias (en el ejemplo entre el circuito penal común y el especializado) y en el caso en que ésta quedara radicada en quien no venía adelantando la actuación, se debía decretar la nulidad a partir del pliego acusatorio, inclusive.

Es importante reiterar que cuando el error en la calificación no versaba sobre el género sino sobre la especie del delito (por ejemplo, se acusaba por homicidio culposo y se consideraba que lo que se tipificaba era un homicidio doloso), no había manera de corregir el desatino, como quiera que no se podía decretar la nulidad ni se podía variar la calificación, debiendo el juez respetar la dada por el fiscal, pues al no existir error en la denominación jurídica, esto es, en el género del delito, que era el único capaz de afectar la estructura del proceso, sino en la especie, no se podía invalidar lo actuado.

2. En orden a prevenir la inconsecuencia que resultaba de que no se pudiera enmendar el error cometido en la calificación jurídica del comportamiento, al proferirse la resolución de acusación, o de que no se pudiera variar, no obstante que en la etapa probatoria del juicio se allegaran elementos de convicción que demostraban que era incorrecta, el nuevo estatuto procesal penal permite que se cambie.

Se cuestionaba como ilógico e injurídico, además de injusto, que la ley procesal derogada no permitiera mudar la calificación, pues no sólo se impedía remediar un error, sino que se tenía que condenar por un delito menos grave, cuando por prueba legal, regular y oportunamente aducida, aparecía acreditado uno de mayor entidad.

3. En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes:

3.1. Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la conducta punible.

Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a “La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible”, es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado.

Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto:

La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica.
En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados.

3.2. La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado.

Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos.

Así, por ejemplo, si a un alcalde se le acusa de haberse apropiado de los dineros del municipio, no se le puede variar la calificación para imputarle también haber falsificado documentos para lograr esa finalidad. Lo procedente será expedir copias para que tal hecho se investigue por separado, al tenor de lo preceptuado por el artículo 92.6 del C. de P. P.

3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado.

En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron.

3.4. Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente.

La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión “error en la calificación”.

Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su interpretación.

3.5. [La variación de la calificación jurídica] Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor).

La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al “reconocimiento de una agravante”, “desconocimiento de una circunstancia atenuante”, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad.

De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor.

3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación)[2], forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo.

3.7. La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora.

Si el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

3.7.1. Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez, como se verá adelante.

3.7.2. Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada.

3.7.3. No implica valoración alguna de la responsabilidad.

3.7.4. Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si no, deberá expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos procesales al respecto.

3.8. Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles.

3.9. La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del fiscal en la audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la práctica de pruebas, ya se cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar si la dada es la adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así lo dispone la ley.

3.10. Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión.

Así mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el juez su criterio sobre la necesidad de modificarla.

3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas.

Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies.

Desde luego que, en el ejemplo, también se podría condenar por otra figura atenuada, como por abuso de confianza, pues, como se verá adelante, el juez, al condenar, puede degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el núcleo central de la imputación fáctica.

4. Es necesario puntualizar que los errores en la calificación jurídica provisional efectuada en la resolución de acusación, pueden corregirse, en la etapa de juzgamiento, a través de dos mecanismos:

Variando la calificación, en la forma antes expuesta; o a través del incidente de colisión de competencias, como se analiza a continuación.

Si el juez, antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia, encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su competencia, la que corresponde a un funcionario judicial de igual jerarquía (por ejemplo, juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal del circuito) no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del C. de P. Penal.

Por ejemplo, el hecho se imputa como estafa en cuantía que no pasa de 50 salarios mínimos legales mensuales que, al tenor del artículo 78.1 del C. de P. P., corresponderá al juez penal municipal, pero que, en la etapa de juzgamiento, se considera que debe imputarse como peculado por apropiación de competencia del circuito.

Si como consecuencia de la alteración de la adecuación típica de la conducta, el conocimiento corresponde a un juez de menor jerarquía, se prorroga la competencia (art. 405 ibidem), por lo que no es necesario acudir al incidente de colisión.

En lo atinente a este aspecto se debe tener en cuenta que, a diferencia de lo que acontecía en el estatuto derogado, sí puede haber colisión entre el juez penal municipal y el penal del circuito, la que será resuelta por el respectivo tribunal, al tenor de lo estatuido en el numeral 5° del artículo 76 ibidem, siendo ésta una de las excepciones legales a las que se refiere el artículo 94.

Además, que fijada la competencia, solo se podrá discutir por prueba sobreviniente.

Si el error en la adecuación típica del comportamiento no afecta la competencia, sólo podrá enmendarse en la audiencia de juzgamiento, en la forma ya expuesta.

Por lo tanto, si en la fase del juicio, antes de la audiencia de juzgamiento, el juez o el fiscal advierten que se ha incurrido en yerro en cuanto a la calificación dada a la conducta punible y ello no altera la competencia, el fiscal no puede variarla, ni aun el juez le puede hacer saber a él y a los demás sujetos procesales la necesidad de hacerlo, sino que tienen que esperarse a la intervención oral de aquél en la audiencia.

5. Si se cambia la calificación, bien en la audiencia de juzgamiento o a través del incidente de colisión de competencia, no hay necesidad de ampliar la indagatoria, en los términos del inciso 2° del artículo 342, ibidem, pues esta norma y el 338, inciso 3°, sólo se explican por la necesidad de crear un mecanismo para darle a conocer al procesado la imputación jurídica provisional y, por ende, garantizarle el derecho de defensa, cuando se trata de delitos que no dan lugar a la definición de la situación jurídica, esto es, cuando no hay un acto que contenga esa imputación. Pero cuando ese acto procesal existe y a través de él se da a conocer la imputación al procesado, como ocurre con la resolución que define la situación jurídica o la que repone la resolución de acusación anulada o la manifestación oral del fiscal o del juez en la audiencia de juzgamiento, ninguna necesidad hay de ampliar la indagatoria para darle a conocer la nueva imputación jurídica de la que se va a enterar por estos medios.

Además, porque en la etapa de juzgamiento ya no es procedente recibir ni ampliar la indagatoria, pues las finalidades que, en este momento procesal, podría tener, pueden cumplirse mediante el interrogatorio que se debe llevar a cabo, en la forma prevista en el artículo 403 del C. de P. P.

6. Al tenor de lo expuesto, en la estructura del nuevo estatuto procesal, sólo habrá nulidad por error en la calificación, cuando la variación en la adecuación típica del comportamiento implique cambio de competencia.

7. Concluida la función acusatoria, con la mutación de la calificación o con la oposición del fiscal a la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, hay que darle a los sujetos procesales, particularmente a la defensa, la oportunidad para controvertirla, por lo cual, finalizada la intervención del fiscal, se les corre traslado de la modificación o de la propuesta por el juez, según el caso, pudiendo aquéllos solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias, siguiendo el trámite previsto en el numeral 1° del artículo 404.

8. Terminada la audiencia pública, el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, en la variación efectuada por el fiscal y en la propuesta por el juez como objeto de controversia, respetando el principio de congruencia.

Por ende, le está vedado agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa su situación.

Es decir, lo más desventajoso que le puede ocurrir al procesado es que se le condena conforme a los cargos que le fueron definitivamente imputados en el debate.

Pero como consonancia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el de fallo, sino señalamiento de un eje conceptual fáctico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, no se desconoce la congruencia, si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena atenuadamente, por la elemental razón de que si puede absolver, puede atenuar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada.

En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas.

Así, si la resolución de acusación lo fue por homicidio simple y se modificó a agravado, no se romperá la congruencia si se condena por homicidio agravado o simple o culposo o preterintencional, etc.

Si se acusa de peculado culposo y el juez, en la oportunidad procesal prevista en la ley, advierte la necesidad de que se cambie a peculado por apropiación, pero el fiscal no acepta la alteración, se podrá condenar por peculado por apropiación, o por culposo, o por abuso de confianza, por ejemplo.

Si se acusa de tentativa de homicidio se podrá condenar por lesiones personales.

La Sala insiste, lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la responsabilidad con relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y sus modificaciones. Así, si se acusó por homicidio culposo y se varió a homicidio simple, no se podrá condenar por homicidio agravado; y si se acusó por lesiones personales, no se podrá condenar por tentativa de homicidio.

Lo anterior implica que los sujetos procesales deben ser muy cuidadosos en presentar, en sus alegatos, frente a la realidad probatoria y al entendimiento de las normas jurídicas, aquéllas posibilidades de atenuación de responsabilidad a las que se podría acudir, en subsidio de la absolución.

9. Lo que se está regulando en las normas comentadas es la manera de enmendar los errores cometidos en la calificación jurídica de la conducta punible, sin acudir al remedio extremo de la nulidad, pero ello no quiere decir que el juez, como garante supremo de la legalidad del proceso, no pueda decretar la nulidad, en el curso del juicio y, particularmente, en la audiencia preparatoria, cuando se haya incurrido en irregularidades que, por otros motivos, hayan socavado la estructura del proceso o afectado las garantías de los sujetos procesales (Resalta la Sala, ahora).

6. De la anterior providencia, que ha sido reiterada por la Corporación (confrontar, por ejemplo, la sentencia de casación del 12 de septiembre del 2002, radicado 12.262), y para lo que interesa al asunto sometido a estudio, surgen las siguientes consecuencias:

(i) El instituto del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal permite variar la adecuación típica de la conducta.

(ii) En relación con la conducta humana investigada se pueden modificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el acto fue cometido.

(iii) Pueden ser objeto de cambios la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el acto y la adecuación típica.

(iv) La variación puede versar sobre un elemento básico estructural del tipo.

(v) El núcleo central, o la conducta básica, de la imputación debe permanecer intangible, esto es, es inmodificable.

(vi) Si se altera el núcleo central de la imputación fáctica, se está en presencia de otros comportamientos. Si aquel es desbordado, lo que sucede es que se atribuyen otros hechos, otras conductas, diversas de las de la acusación.

(vii) El mecanismo del artículo 404 solo es procedente cuando el cambio pretendido agrava la situación del procesado.

(viii) En el fallo, el juez puede degradar atenuadamente la responsabilidad del procesado, sin acudir al trámite de la variación, siempre que respete el núcleo central de la acusación básica. Así, si la acusación tipificó un peculado culposo y en la audiencia se varió a peculado por apropiación, el juez puede proferir sentencia por estos delitos, pero también por abuso de confianza, y en todos estos casos se habrá respetado la congruencia.

(ix) La consonancia no se entiende como perfecta armonía, sino como el señalamiento de un eje conceptual fáctico-jurídico. Por eso, el juez puede condenar por una conducta punible diferente de las consideradas en la acusación o en el incidente de variación, siempre que ella sea benigna al acusado y que respete el núcleo básico de la imputada en el pliego de cargos (con sus variaciones).

7. Confrontados esos lineamientos con el procedimiento adoptado por los jueces en las sentencias demandadas, se desprende que, en principio, no habrían incurrido en irregularidad alguna, como que las reglas de un proceso como es debido, las previstas en la Ley 600 del 2000, les permitían mudar la adecuación típica de la acusación, que dedujo la conducta punible de concusión, por la de asesoramiento ilegal, pues la mutación podía hacerse por cualesquiera de los tipos penales previstos en la parte especial del estatuto respectivo.

Que no se hubiera dispuesto el trámite especial previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, según acaba de ser resaltado, no estructura irregularidad alguna porque el mismo se imponía exclusivamente si de agravar la situación del acusado se tratara, y, por el contrario, la condena por asesoramiento ilegal resultó benigna, frente a aquella que por concusión reclamó la fiscalía, pues los artículos 421 y 404 de la Ley 599 del 2000 fijan penas de prisión de 1 a 3 años, y de 6 a 10 años, respectivamente.

8. Pero se dijo que en principio el trámite judicial no fue irrespetuoso de las reglas de un proceso como es debido, porque, en la hipótesis de acierto de la queja, en realidad de verdad las habría desatendido, específicamente en lo relacionado con las pautas fijadas por la jurisprudencia trascrita y en la que las dos instancias, sin ningún argumento adicional, dijeron haberse apoyado.

La decisión de la Corte fue reiterativa (véanse los apartes resaltados) en cuanto lo que podía ser objeto de variación, bien por el procedimiento del artículo 404 o directamente en el fallo, eran aspectos relacionados con la imputación subjetiva, o con las circunstancias en que se cometió el acto, o con la adecuación típica.

La Sala especificó que la variación podía versar sobre un elemento básico estructural del tipo, pero fue enfática sobre que al juez le estaba vedado cambiar el núcleo central, o la conducta básica, de la imputación, que, por consecuencia, debía permanecer intangible, inmodificable, porque su alteración realmente implicaría la imputación de nuevos comportamientos, la atribución de otros hechos, de conductas diferentes de aquellas que fueron deducidas en la acusación.

9. En las condiciones dichas, por oposición a lo analizado por el demandante y el Ministerio Público, la sentencia del 27 de abril del 2005 (radicado 19.628) no introdujo ningún cambio.

En ese fallo, que si bien hizo referencia a las previsiones del Decreto 2700 de 1991 en el tema debatido es perfectamente aplicable a los parámetros de la Ley 600 del 2000, como que, si bien por diversos mecanismos, en ambos estatutos se permitía al juzgador mudar el tipo penal estructurado en la acusación, la Corte dijo:
La cuestión sin embargo no se evidenciaba de tal claridad en todos los capítulos, así acaece precisamente en este asunto donde los sindicados fueron acusados en condición de servidores públicos por haber tramitado, celebrado o liquidado, por razón del ejercicio de sus funciones y con propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, un contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o sin verificar el cumplimiento de los mismos, pero fueron condenados en la misma condición de servidores no por tal conducta sino por interesarse en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que debían intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, pues en dichas descripciones a pesar de compartirse algunos elementos y pretenderse con ellas la protección de un mismo bien jurídico, en este caso la administración pública, es lo cierto que no hay esa identidad óntica o esa uniformidad de conducta que permitiera predicar que, a pesar de la variación de la calificación y sin que se les agravara la situación a los enjuiciados, les había sido de todas maneras imputada, amén de que no obstante tratarse del mismo bien jurídico uno y otro tipo penal tienden a la defensa de un específico y diferente elemento de la contratación administrativa
[1] Casación 10827, julio 29 de 1998, M :P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar.
[2] Si la cuantía, en cualquiera de los casos, es inferior, o si el abuso de confianza es simple, la competencia será del juez municipal y, por tanto, la manera de subsanar el yerro en la calificación, al generar cambio de competencia, sería a través del incidente de colisión, como se analiza adelante.

consultar sobre el mismo tema sentencias 20057 de Febrero 28/06;23892 de Febrero 7/06