TENTATIVA IMPOSIBLE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No 12

Bogotá D. C., cinco (05) de febrero de dos mil siete (2.007)


VISTOS:


Resuelve la Sala el recurso de casación discrecional interpuesto por el defensor del procesado RAÚL NOGUERA PINEDA contra el fallo del 19 de agosto de 2003, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja confirmó la sentencia proferida el 20 de mayo del mismo año por el Juzgado Tercero Penal Municipal de esa ciudad, que lo condenó a la pena de catorce (14) meses de prisión, al hallarlo autor responsable del delito de hurto calificado agravado.


HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

La noche del 5 de marzo de 2000 en la Avenida Norte de la ciudad de Tunja, en el momento en que Hardy Duryeu Rodríguez Páez iba a abordar un carro de servicio público fue interceptado por varios sujetos que aprovechando su estado de alicoramiento le esculcaron los bolsillos de su pantalón y su billetera, sin encontrarle dinero o bienes de valor en ellos. Minutos después la policía nacional retuvo a RAÚL NOGUERA PINEDA y al menor Jaime Sarmiento, quienes fueran señalados de hacer parte del grupo que abordara al denunciante.

Con fundamento en la denuncia instaurada por Hardy Duryeu Rodríguez Páez y el informe policial en el cual constan los motivos que condujeron a la aprehensión de RAÚL NOGUERA PINEDA, el 6 de marzo de 2000 la Fiscalía Veinte Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Tunja declaró abierta la instrucción.

El 8 de marzo del mismo año escuchó en indagatoria a NOGUERA PINEDA, disponiendo mediante resolución del día 13 de ese mes su detención preventiva como autor del delito de hurto calificado agravado.

Luego de oír en declaración a los agentes de la policía nacional José William Otálvaro Monroy y Nelson Sanabria Castelblanco, quienes intervinieron la noche del hecho en la retención del procesado, el 1º de agosto de 2001 se clausuró el ciclo investigativo y el 20 de noviembre de ese año la misma Fiscalía Veinte Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Tunja, acusó formalmente a NOGUERA PINEDA del delito por el cual le había dictado medida de aseguramiento.

Ejecutoriada la acusación el reparto asumió el conocimiento del proceso el Juzgado Tercero Penal Municipal de esa ciudad, cuyo titular en la audiencia preparatoria decretó las pruebas solicitadas por la Fiscalía y ordenó otras de oficio, practicó algunas en la audiencia pública y dictó la sentencia condenatoria, fallo que al ser recurrido por el defensor del procesado fue confirmado en su integridad por el Superior, siendo éste el objeto de la impugnación extraordinaria.


DE LA DEMANDA:

Cargo Único:

Interpuesta la casación discrecional y sustentada la misma en la necesidad de que la Sala intervenga para el desarrollo de la jurisprudencia, en la demanda al amparo de la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000 se postula la violación directa de la norma de derecho sustancial, al aducirse que el fallo de segunda instancia quebranta los artículos 9, 10, 11 y 27 del Código Penal.

El recurrente advierte que si en el trámite procesal y en la audiencia pública se comprobó que el procesado no se apropió de ningún bien, porque la víctima no poseía al momento del “esculcamiento” dinero, joyas u objetos con valor pecuniario, era imposible la realización de la maniobra propia atinente a la sustracción y por esa misma razón de la conducta de hurto. Luego sin la ejecución del tipo básico es injurídica su atribución a título de tentativa.

Agrega que si la norma penal del hurto –artículo 349- exige la preexistencia de la cosa mueble ajena, la víctima debe poseer algún objeto material valorable pecuniariamente al momento en que se intenta su apoderamiento, por lo que si se demuestra que aquella no poseía bienes la conducta contra el patrimonio económico no puede estructurarse y adecuarse al tipo penal que la contempla.

A continuación reproduce el artículo 27 de la ley 599 de 2000, para señalar que si uno de los requisitos esenciales de la tentativa es que la no consumación de la conducta obedezca a causas ajenas a la voluntad del actor, el juzgador no analizó el hecho material y jurídico determinante, cual era que antes que el procesado encaminara su voluntad al apoderamiento no existía objeto material, siendo imposible no solo la realización del hecho sino también su arrepentimiento.

Con sustento en lo dispuesto por el artículo 11 de la misma ley, expresa que si la norma requiere la lesión o puesta efectivamente en peligro el bien jurídico y no de uno potencial o abstracto, en el hurto la posibilidad del daño consiste en el arrebatamiento de un bien patrimonial, por lo que en el caso jamás hubiese podido consumarse.

Recuerda un ejemplo de su época de estudiante frente a un supuesto delito de homicidio, para concluir que serían punibles únicamente los otros actos ejecutados por el actor que lesionaron bienes distintos al de la vida, el porte de armas y la penetración ilegal a la habitación en donde se hallaba el cadáver contra el cual se disparó, en la creencia que se hacía contra una persona viva.

De ese modo, pide que se case la sentencia y en su lugar se absuelva a NOGUERA PINEDA.


CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:


Para la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, una de las funciones de la norma penal es la protección de bienes jurídicos, de modo que no se concibe el delito de hurto sin “el patrimonio económico” que encuentra su referente en los artículos 2º y 58 de la Carta Política, cuando disponen que las autoridades de la República están instituidas para proteger los bienes y se garantiza el respeto por la propiedad privada.

Expresa que el delito de hurto se realiza cuando el sujeto activo se hace en forma ilegal a la relación posesoria, bien porque saca la cosa mueble de la esfera de dominio del sujeto pasivo o la desplaza a su ámbito de poder, con lo cual entiende que el objeto material sobre el cual recae la conducta está constituido por la cosa mueble, que al ser uno de los elementos requeridos en el proceso de adecuación típica conduce a la atipicidad relativa en caso de su ausencia.

Conforme con ello al faltar uno de los elementos objetivos del tipo penal ha de concluirse que no hay tipicidad como en este caso, pues se está frente a un supuesto de tentativa inidónea toda vez que si el autor dio inicio a la ejecución de hecho, la conducta punible no se consumó porque la misma –la ejecución- no era apta para configurarlo, bien por razones jurídicas o fácticas.

Asimismo señala que si bien pudo ocurrir la sustracción de la billetera y de algunos documentos de identificación, en razón a que se desconoce el valor de aquella y a que esos no tienen ningún contenido económico, por el principio de insignificancia no se justificaba la reacción penal acorde con el pensamiento de la doctrina penal contemporánea, máxime –insiste- en que no hubo despojo de bienes materiales ajenos con valor pecuniario de los que pudiera haber obtenido provecho alguno.

Con la afirmación de que se trató de un delito imposible, pide que se case la sentencia y se profiera fallo de reemplazo en el que se absuelva al acusado.

CONSIDERACIONES:

En el único reproche propuesto en la demanda de casación discrecional, el recurrente plantea que la carencia de objeto material es una modalidad del delito imposible que no es punible por cuanto constituye un motivo de atipicidad.

La afirmación es parcialmente cierta. En el sistema penal de Argentina[1], España[2] y Alemania[3] –entre otros- el delito imposible como una de las modalidades de la tentativa inidónea es punible, no así la irreal o supersticiosa.

Ahora bien, el delito imposible o la tentativa inidónea se presentan por falta de idoneidad respecto del objeto, los medios o del sujeto y el criterio para su punición se encuentra en la concepción subjetiva del derecho penal en la que resulta suficiente la lesión de los valores ético-sociales[4], bien por la creación de un peligro abstracto con ella o por la peligrosidad del agente.

En el sistema penal colombiano el Código Penal de 1936 preveía en el artículo 18 que cuando el delito fuere imposible, podía disminuirse discrecionalmente la pena señalada para la conducta consumada o prescindirse de la misma, teniendo en cuenta los criterios de dosificación punitiva consagrados en el artículo 36 del mismo estatuto punitivo, figura que se explicaba en el peligrosismo que irradiaba al citado estatuto.

Aun cuando la disposición mencionada no definía al delito imposible, en la doctrina se señalaba que era aquel comportamiento voluntario emprendido por el autor que no alcanzaba la consumación del hecho propuesto, por inidoneidad de los medios o por ausencia del objeto material del delito. Ejemplos clásicos como los de la utilización de sustancias inofensivas para envenenar a una persona, o el disparo mediante arma de fuego contra un cadáver creyendo viva a la persona o sobre el lecho donde erróneamente se cree que duerme en ese momento, son supuestos de la tentativa inidónea.

En estos casos se punía al autor en atención a la peligrosidad que revestía su conducta para la sociedad independientemente de que se hubiera causado daño o no, lo cual se acompasaba con el peligrosismo que como se sabe fundaba la responsabilidad penal únicamente en la peligrosidad del actor.

Las propuestas de reforma al código sustentadas en el concepto de culpabilidad conforme a las nuevas tendencias dogmáticas, según las cuales la responsabilidad penal del autor se basa en lo que hace y no en lo que es, llevó a los comisionados de 1974 a proponer profundas modificaciones al sistema penal vigente –entre ellas- a la tentativa, unificando en una sola norma la acabada e inacabada –estricta y frustración- y suprimiendo la tentativa desistida –artículo 15- y la tentativa imposible –artículo 18-.

En consecuencia frente a un derecho penal de acto y no de autor era inadmisible la figura del delito imposible conocida en la doctrina como tentativa inidónea, de ahí que la propuesta para su eliminación se haya justificado –entre otras razones- porque si su punición se sustenta en la peligrosidad del autor, no cabe en un derecho penal en donde la responsabilidad penal se funda en la comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable.

El doctor Reyes Echandía encargado de elaborar la ponencia sobre la tentativa propuso su supresión “a) Porque la tentativa imposible supone sancionar penalmente una conducta atípica por ausencia o falta de cualificación del objeto material o por inidoneidad de la conducta, lo que contraría el apotegma universal de que no hay delito ni sanción penal sin tipicidad, principio consagrado ya por la comisión. b) Porque el fundamento de la pena para la tentativa imposible no puede ser otro que el de la peligrosidad del actor y ya se indicó que sobre tal base no debe asentarse la responsabilidad penal, que exige comportamiento típico, antijurídico y culpable. c) Porque si bien el Estado no debe permanecer impasible ante la conducta de quien actúa dentro del marco de esta figura, en cuanto ella evidencia mecanismos sicológicos de desadaptación, las medidas que ha de tomar no han de ser de naturaleza punitiva porque no se ha delinquido, sino de índole médico-sico-pedagógicas y ellas no son propias de un Código Penal…”[5].

A pesar de que el comisionado Gaitán compartiendo la inquietud del doctor Velásquez entendió que dentro de la fórmula de la tentativa propuesta cabía el delito imposible[6], se aclaró que obedecía al error de hacer una división entre la norma del dispositivo amplificador con el tipo mismo, puesto que “para entender la fórmula del conato es necesario referirla a la norma madre correspondiente a que se refiere la inicial. Por ejemplo, en tratándose de homicidio es indispensable hacer una correlación entre las dos disposiciones, esto es, entre la fórmula de la tentativa y la que tipifica ese delito”[7].

Así la fórmula finalmente aprobada en la que se refunden la tentativa acabada e inacabada[8], corresponde a la prevista en el artículo 22 del Decreto 100 de 1980 y es sustancialmente idéntica a la del artículo 27 de la ley 599 de 2000, con la única modificación del vocablo “hecho punible” por el de “conducta punible”. No obstante cabe advertir, que en el vigente artículo 27 en su inciso segundo se consagra la tentativa desistida[9] con una fórmula más afortunada que la prevista por el Código Penal del 36, fenómeno que no guarda relación alguna con el delito imposible o la tentativa inidónea.

A pesar de la insistencia del Comisionado Velásquez porque se hiciera un esfuerzo para hallar una base distinta a la peligrosidad que permitiera la punición del delito imposible, la propuesta fue negada por amplia mayoría[10].

La mayoría de autores colombianos coinciden en señalar que en la forma en que se redactó la disposición que contempla la tentativa no cabe el delito imposible, porque la no consumación del hecho se debe “a inidoneidad de la conducta para alcanzar el fin propuesto o a inexistencia de su objeto material o jurídico[11], supuestos que no encuadran en la descripción típica de una determinada conducta y que por tanto son causales de atipicidad.

Para la Sala no cabe duda que el delito imposible no es punible en el derecho penal colombiano no solo por los antecedentes de la norma que pune la tentativa, sino porque al seguir las tendencias modernas de un derecho penal de acto y de un derecho penal de la culpabilidad, se eliminó cualquier posibilidad de atribución de responsabilidad penal a partir de lo que ha sido o es el actor y no de lo que realmente ha hecho.

Ahora bien, como el delito imposible puede darse por inidoneidad de los medios –acción- que resultan ineficaces para causar el resultado o porque falta algún elemento del tipo objetivo –esencialmente el objeto material-, conforme a la descripción legal de la tentativa ninguna situación problemática se presenta en ambos casos, dado que la idoneidad de los actos y la existencia de todos los elementos requeridos por el tipo penal son los presupuestos esenciales para su estructuración, si se mira que el dispositivo amplificador se vincula con una determinada conducta típica.

De manera que las dificultades aparentes frente a la fórmula de la tentativa -en el supuesto de la carencia de objeto material- que llevó a la confusión que se le reprocha a los juzgadores de instancia, obedecen a que la ausencia de algún elemento del tipo objetivo deviene en que la conducta sea atípica, esto es, que habrá una imposibilidad de delito.

En efecto, no puede hablarse de tentativa sino se le refiere a un delito en concreto. Hay tentativa de homicidio cuando el amplificador se relaciona con el artículo 104, que sanciona el hecho de matar a una persona. De manera que si se atenta contra un cadáver, no puede hablarse de homicidio tentado porque el elemento objetivo del tipo penal no existe, el cual no es otro que la persona viva.

Igual ocurre con el hurto –artículo 239- cuyo objeto material lo constituye la “cosa mueble ajena”, luego si esta no existe no puede hablarse de tentativa de hurto. Es lo que sucede en este caso, en el que los juzgadores no obstante admitir que el acusado no se apoderó de cosa mueble ajena con contenido económico, declararon que era responsable de un delito de hurto, lo que no se compadece con la sistemática penal colombiana.

En efecto, si se dio por probado que la víctima no fue despojada de dinero ni de bien con contenido pecuniario la conducta es atípica en cuanto no puede encuadrarse en el tipo de hurto en su modalidad imperfecta, pues se insiste el conato se correlaciona con un tipo penal en concreto sin que exista tentativa de tentativa o por sí sola, sin referirla a una figura típica determinada.

Es pertinente aclarar que serán punibles los actos que por sí mismos alcancen a constituir un delito distinto. Así por ejemplo, en el caso de disparo contra un cadáver, el eventual porte ilegal de armas; en el delito imposible de hurto por ausencia de objeto material, las lesiones si se ejerció violencia y se causó daño a la integridad física de la persona, también el porte ilegal de armas si se intentó mediante ellas, o aún el constreñimiento ilegal –artículo 182- evento este que de darse se hallaría actualmente prescrito.

El cargo como tal prospera, sin que sea necesario que la Sala se ocupe de determinar la existencia o no de la antijuridicidad a partir del principio de insignificancia al que alude la Procuradora Delegada, pues la conducta se ha considerado atípica.

En consecuencia, la Sala casa la sentencia impugnada y en su lugar absuelve a RAÚL NOGUERA PINEDA de la conducta penal que le fuera imputada por la Fiscalía General de la Nación.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

CASAR la sentencia de segunda instancia proferida el 29 de agosto de 2003 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja y en su lugar ABSOLVER a RAÚL NOGUERA PINEDA del delito de hurto calificado agravado en grado de tentativa por el cual había sido condenado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, cúmplase y devuélvase al juzgado de origen.




ALFREDO GÓMEZ QUINTERO




SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN



MARINA PULIDO DE BARON JORGE LUIS QUINTERO MILANES



YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA



MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ



Teresa Ruiz Núñez
Secretaria



[1] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, Ediar, pág. 798.
[2] Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5ª edición, pág. 202.
[3] Jakobs, Gunther, Derecho Penal, Fundamentos y Teoría de la Imputación, Marcial Pons, pág. 894.
[4] Velásquez V, Fernando, Derecho Penal, Parte General, Temis, pág. 531
[5] Actas del Nuevo Código Penal Colombiano, Parte General, Volumen I, Acta 22, pág. 162.
[6] Actas del Nuevo Código Penal Colombiano, Parte General, Volumen I, Acta 38, pág. 253.
[7] Ibídem, Acta 38, Doctor Ruiz, págs. 253 y 254.
[8] “Artículo…Tentativa. El que iniciare la ejecución de un hecho punible, mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá….” Ibídem, Acta 39, pág. 261.
[9] “Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena…, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.”
[10] Ibídem, Acta 40, págs. 267 y 268.
[11] Reyes Echandía, Alfonso, Derecho Penal, Parte General, Décima primera edición, Temis, pág. 126.